Beschluss des BGH 7. Zivilsenat vom 10.06.2026, AZ VII ZR 86/23

Die Klägerin fordert vom Beklagten Rückzahlung eines Betrags von 404.600 €.

Die Klägerin betreibt einen Versandhandel für Markenmöbel mittels mehrerer Online-Shops im Internet. Der Beklagte bietet als Inhaber der Firma „a:           “ und über die Ende 2019/Anfang 2020 gegründete B:        GmbH, deren Geschäftsführer er ist, IT-Dienstleistungen in den Bereichen Betreuung und Optimierung bestehender IT-Systeme sowie Marketingleistungen an. Seit 2013 erbrachte der Beklagte IT-Dienstleistungen für die Klägerin, die er zunächst zu einem Stundensatz von 75 € zuzüglich Umsatzsteuer abrechnete. Seit dem 27. September 2017 kam ein Tagessatz von 750 € zuzüglich Umsatzsteuer zur Anwendung, der monatlich abgerechnet wurde. Der Beklagte erhielt danach von der Klägerin jedenfalls ab Januar 2018 laufend 15.000 € zuzüglich Umsatzsteuer im Monat (750 € x 20 Tagessätze).

Ab einem bestimmten Zeitpunkt begann der Beklagte, in Absprache mit der Klägerin eine Multi-Shop-Software zu entwickeln, wobei die Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Mit der Software sollten für andere Händler, die Möbelmarken solcher Unternehmen vertrieben, die mit der Klägerin nicht in Geschäftsbeziehung standen, Online-Shop-Systeme erstellt und in diesem Rahmen Service-Leistungen angeboten werden.

Um die Entwicklung der Software zu beschleunigen, wurde 2019 zeitweise ein weiteres Unternehmen in die Entwicklung eingebunden, die Zusammenarbeit jedoch wenige Monate später wieder beendet. Zu einer zwischenzeitlich angedachten Gründung eines gemeinsamen Unternehmens der Parteien kam es nicht. Aufgrund von Streitigkeiten zwischen den Parteien fand am 23. September 2019 ein Mediationstermin statt.

Ende 2019/Anfang 2020 gründete der Beklagte die B.         GmbH. Diese stellte der Klägerin mit Datum vom 1. April 2020 und 1. Juli 2020 Rechnungen über die „Entwicklung von Software 50 % Anteil“, die die Klägerin beglich. Eine weitere Rechnung der B.         GmbH vom 15. November 2020, die als Leistung „Multi Client/Multishop System Softwareentwicklung …“ benannte, wurde nicht beglichen.

Nach einem persönlichen Treffen bat der Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten mit E-Mail vom 15. November 2020 um einen sofortigen Stopp der Arbeiten an dem Projekt. Mit E-Mail vom 10. Dezember 2020 teilte der Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin mit, er habe einen „GitHubAccount“ angelegt und fügte den entsprechenden Link bei. Sodann kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 30. Dezember 2020 die Vereinbarung über die Software-Entwicklung. Eine einsatzbereite Software lieferte der Beklagte nicht, auch erstellte er bislang keine endgültige Rechnung.

Die Klägerin behauptet, ab Beginn des Jahres 2018 habe der Beklagte seine Tätigkeit schwerpunktmäßig auf die Software-Entwicklung für das Multi-Shop-System ausrichten und die laufende IT-Betreuung der Klägerin, das sogenannte „Daily Business“, nur mit reduziertem Aufwand fortführen sollen. Im Umfang von jeweils 10.000 € zuzüglich Umsatzsteuer der an den Beklagten von Januar 2018 bis Oktober 2020 monatlich gezahlten Vergütung von 15.000 € zuzüglich Umsatzsteuer habe es sich vereinbarungsgemäß um Abschlags- bzw. Vorauszahlungen für die herzustellende Software gehandelt. Nur der weitere Betrag in Höhe von jeweils monatlich 5.000 € zuzüglich Umsatzsteuer sei auf das „Daily Business“ entfallen. Dies bestätigend seien die Parteien im Rahmen der Mediation am 23. September 2019 übereingekommen, der Beklagte solle weiterhin die monatlichen Pauschalzahlungen erhalten, über die später abzurechnen sei. Die Klägerin behauptet weiter, die Leistungen des Beklagten, insbesondere ein auf eine Entwicklerplattform hochgeladener Quellcode ohne Benutzerdokumentation, seien für sie wertlos.

Mit der Klage hat die Klägerin Rückzahlung der von Januar 2018 bis Oktober 2020 monatlich gezahlten 10.000 € zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 404.600 € geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht nach Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückgewiesen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde möchte die Klägerin die Aufhebung dieses Beschlusses erreichen und ihren Zahlungsantrag weiterverfolgen.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.

1. Das Berufungsgericht führt, soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruchs, namentlich für die Vereinbarung von Vorauszahlungen, liege bei der Klägerin. Mit ihrem dahingehenden Vortrag sei die Klägerin in der Berufungsinstanz gemäß § 296a Satz 1, § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Soweit die Klägerin in dem Schriftsatz vom 28. Juni 2022 behauptet habe, im Zeitraum September/Oktober 2017 hätten sich die Parteien darauf geeinigt, dass der Beklagte ab dem Jahr 2018 für die monatliche Pauschale von 15.000 € überwiegend nicht mehr für das „Daily Business“, sondern für die Entwicklung der Multi-Shop-Software tätig sein sollte und der auf die Software-Entwicklung entfallende Anteil von 10.000 € eine Vorauszahlung darstelle, sei dieser Vortrag präkludiert. Denn der Vortrag sei nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgt und auch nicht von dem Schriftsatznachlass umfasst, den das Landgericht der Klägerin im Termin vom 17. Mai 2022 zu den Beklagtenschriftsätzen vom 6. und 13. Mai 2022 sowie zu den im Termin erteilten Hinweisen gewährt habe. Vortrag in einem nachgereichten Schriftsatz sei nicht zu berücksichtigen, wenn es sich um neuen Sachvortrag handele, der keine Reaktion auf das (verspätete) Vorbringen des Gegners darstelle. Es habe für das Landgericht auch kein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestanden. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin gehindert gewesen wäre, diesen Vortrag bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zu halten.

Zwar sei der Klägerseite zuzugeben, dass bereits in der Klageschrift nicht nur eine Abrede der Parteien über die Vergütung des Beklagten für seine Tätigkeit zur Entwicklung der Multi-Shop-Software, sondern auch die Vereinbarung einer Vorauszahlung aus der monatlichen Pauschale von 15.000 € vorgetragen worden sei. Festzuhalten bleibe indes, dass der Vortrag im Schriftsatz vom 28. Juni 2022 insoweit nach § 296a Satz 1, § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert sei, als dieser nicht bereits zuvor gehalten worden und nicht von dem gewährten Schriftsatznachlass umfasst sei. Dies sei bezüglich der klägerischen Behauptung der Fall, wonach die Parteien im September/Oktober 2017 eine Vereinbarung getroffen hätten, dass der Beklagte ab dem Jahre 2018 überwiegend nicht mehr für das „Daily Business“, sondern für die Entwicklung der Multi-Shop-Software tätig sein sollte und ein hierauf entfallender Anteil von 10.000 € eine Vorauszahlung darstelle. Denn die Behauptung, eine Vereinbarung dieses Inhalts sei im September/Oktober 2017 getroffen worden, habe die Klägerin nicht bereits zuvor aufgestellt. In der Klageschrift sei vielmehr als Zeitpunkt der dort behaupteten Vereinbarung „seinerzeit“ angegeben, was sich auf den im gleichen Satz angeführten Zeitpunkt „Beginn des Jahres 2018“ beziehe.

Entgegen der Auffassung der Klägerin stehe der Präklusion ihres vorstehend wiedergegebenen Vortrags aus dem Schriftsatz vom 28. Juni 2022 auch nicht entgegen, dass dieser Vortrag auf die vom Landgericht erteilten Hinweise vom 17. Mai 2022 erfolgt sei. Denn diese Hinweise – namentlich zur Darlegungs- und Beweislast, zur fehlenden Substantiierung und zum fehlenden Beweisantritt – bezögen sich auf den Klägervortrag aus der Klageschrift, wonach die Vorauszahlungen an den Beklagten zu Beginn des Jahres 2018 vereinbart worden seien. Sie eröffneten nicht die Möglichkeit, nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz neue Tatsachenbehauptungen zu einer angeblichen Vereinbarung bereits im September/Oktober des Vorjahres 2017 aufzustellen und diesbezüglich Beweis anzutreten.

Mit ihrem Vortrag und den Beweisantritten zu Abreden der Parteien anlässlich der Mediation vom 23. September 2019 und anlässlich eines Besprechungstermins mit Rechtsanwalt P.    im Jahr 2019 sei die Klägerin nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO ebenfalls in der Berufung ausgeschlossen. Es sei nicht ersichtlich, dass dieser Vortrag nicht bereits erstinstanzlich hätte gehalten werden können. Auch lasse sich der Darlegung, wonach in diesem Rahmen Einvernehmen über eine unverändert gewährte, nach Erstellung der Software abzurechnende monatliche Pauschalzahlung sowie über einen stark reduzierten zeitlichen Aufwand für das „Daily Business“ bestanden habe, kein relevantes Beweisthema entnehmen.

Schließlich fehle es auch gänzlich an Vortrag der Klägerin zu einer Vereinbarung der von ihr in ihrem Schriftsatz vom 28. Juni 2022 dargelegten Grundanforderungen an die zu entwickelnde Multi-Shop-Software.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht, wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt, auf einer Verletzung des Rechts der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

a) Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Bleiben Ausführungen und/oder Beweisantritte einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter sie in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie derjenigen des § 531 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 6. März 2025 – VII ZR 224/23 Rn. 14, BauR 2025, 961 = NZBau 2025, 368; Beschluss vom 20. März 2019 – VII ZR 182/18 Rn. 15, BauR 2019, 1207 = NZBau 2019, 365, jeweils m.w.N.).

b) Ein solcher Fall liegt vor.

aa) Das Berufungsgericht hat den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Klägerin, die Parteien hätten sich im Zeitraum September/Oktober 2017 darauf geeinigt, dass der Beklagte ab Beginn des Jahres 2018 für die monatliche Pauschale von 15.000 € überwiegend nicht mehr für das „Daily Business“, sondern für die Entwicklung der Multi-Shop-Software tätig sein sowie der auf die Software-Entwicklung entfallende Anteil 10.000 € betragen und eine abrechnungspflichtige Vorauszahlung darstellen sollte, nicht berücksichtigt. Es hat vielmehr gemeint, die Klägerin sei mit diesem Vortrag gemäß § 296a Satz 1, § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil er nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erfolgt und auch nicht von dem erstinstanzlich gewährten Schriftsatznachlass umfasst sei. Damit wendet das Berufungsgericht die Präklusionsvorschriften offenkundig fehlerhaft an.

(1) Eine Zurückweisung des unter Zeugenbeweis gestellten Vortrags der Klägerin in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO wäre nur gerechtfertigt, wenn es sich insoweit um ein neues Angriffsmittel gehandelt hätte. Bei diesem Vortrag, den die Klägerin bereits mit erstinstanzlich nachgelassenem Schriftsatz vom 28. Juni 2022 gehalten und in der Berufungsinstanz wiederholt hat, handelt es sich indes nicht um neues Vorbringen. Vielmehr hat die Klägerin bereits in der Klageschrift dargelegt, dass ab Beginn des Jahres 2018 der Aufwand für das „Daily Business“ stark reduziert werden und der Fokus der Tätigkeit des Beklagten auf der Entwicklung der Software für das Multi-Shop-System liegen sollte, wofür der Beklagte eine monatliche Pauschale als Vorauszahlung erhalten sollte. Konkrete Angaben zum Zeitpunkt der Vereinbarung enthält die Klageschrift mit der Behauptung, dies sei „seinerzeit“ verabredet worden, nicht. Solche Angaben waren für die Schlüssigkeit des klägerischen Vorbringens auch nicht erforderlich. Ein Sachvortrag ist bereits dann schlüssig, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 26. Juni 2024 – VII ZR 195/22 Rn. 20, BauR 2024, 1720 = NZBau 2024, 613; Beschluss vom 14. Dezember 2022 – VII ZR 271/19 Rn. 15, BauR 2023, 692, jeweils m.w.N.). Die Angabe näherer Einzelheiten zu Zeitpunkt, Ort und Umständen einer Vereinbarung sind danach nicht erforderlich, es sei denn diese Einzelheiten sind für die Rechtsfolge von Bedeutung (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 8. November 2012 – VII ZR 199/11 Rn. 10 m.w.N., juris). Bei der Eingrenzung des Zeitraums der Absprache auf September/Oktober 2017 handelt es sich danach nur um eine konkretisierende Angabe des bereits in der Klageschrift gehaltenen Vortrags. Gleiches gilt in Bezug auf die Höhe des auf die Software-Entwicklung entfallenden Vergütungsanteils. Bereits in der Klageschrift hat die Klägerin behauptet, dass von dem – unstreitig gezahlten – Betrag in Höhe von monatlich 15.000 € zuzüglich Umsatzsteuer mindestens 10.000 € zuzüglich Umsatzsteuer auf die Entwicklung der Software für das Multi-Shop-System entfielen. Dies hat sie in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Juni 2022 dahin konkretisiert, dass Einvernehmen darüber bestanden habe, dass unter Zugrundelegung von 20 Arbeitstagen zu jeweils 8 Stunden (bei einem unstreitigen Tagessatz von 750 € netto) ein Arbeitsaufwand von monatlich zumindest 10.000 € zuzüglich Umsatzsteuer auf die Software-Entwicklung entfallen sollten.

(2) Darüber hinaus hätte das Berufungsgericht diesen unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag selbst dann nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen dürfen, wenn er erstmals in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Juni 2022 gehalten worden wäre. Denn in diesem Fall wäre der Vortrag von dem Schriftsatzrecht der Klägerin gedeckt gewesen. Erteilt ein erstinstanzliches Gericht – wie hier – entgegen § 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO einen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung und gewährt es deshalb der betroffenen Partei gemäß § 139 Abs. 5, § 296a Satz 2 ZPO einen Schriftsatznachlass, muss es zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs das Vorbringen, das fristgerecht als Reaktion auf den nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erfolgt, bei seiner Entscheidung berücksichtigen, da anderenfalls die Hinweispflicht leerlaufen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – VIII ZR 377/18 Rn. 14 m.w.N., MDR 2020, 365). Aus dem erstinstanzlich erteilten Hinweis ergibt sich, dass die Klägerin nach Auffassung des Gerichts ihrer Darlegungs- und Beweislast für die Vereinbarung von Vorauszahlungen bislang nicht hinreichend nachgekommen war. Hierzu von der Klägerin gehaltener Vortrag sowie diesbezügliche Beweisantritte in dem nachgelassenen, fristgerecht eingereichten Schriftsatz sind daher von dem Schriftsatzrecht gedeckt. Das Landgericht hat diesen Vortrag nebst Beweisantritten zu Recht nicht unter Hinweis auf § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen. Es handelt sich deshalb um Vorbringen und Beweisantritte, die nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO sind.

bb) Das Berufungsgericht hat ferner den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Klägerin, im Rahmen der Mediation am 23. September 2019 und bei einem Besprechungstermin mit Rechtsanwalt P.      im Jahr 2019 habe zwischen den Parteien Einvernehmen darüber bestanden, dass die monatlichen Pauschalzahlungen zunächst unverändert erhalten bleiben und nach Erstellung der Software abgerechnet werden sollten, nicht berücksichtigt. Es hat gemeint, dieser Vortrag sei gemäß § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil er bereits erstinstanzlich hätte gehalten werden können und ihm überdies kein relevantes Beweisthema entnommen werden könne. Auch insoweit ist die Nichtberücksichtigung des klägerischen Vorbringens nebst Beweisantritten offensichtlich verfahrensfehlerhaft und verletzt die Klägerin in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).

Die Klägerin hat den Vortrag über ein fortbestehendes Einvernehmen erkennbar (auch) als Indiz für eine Vereinbarung über monatliche Vorauszahlungen aus September/Oktober 2017 herangezogen. Die Beweiserheblichkeit kann diesem Vorbringen nicht von vornherein abgesprochen werden. Die Klägerin hat den Vortrag auch bereits in dem erstinstanzlich nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Juni 2022 gehalten und unter Beweis gestellt. Da sie damit auf den Hinweis des Landgerichts reagiert hat, ist das Vorbringen aus den bereits oben unter 2. b) aa) (2) genannten Gründen von dem Schriftsatzrecht gedeckt und mithin nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO.

c) Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör.

Das Berufungsgericht hat einen Rückzahlungsanspruch aufgrund einer vertraglichen Abrede über Vorauszahlungen in Verbindung mit dem nach seinen Feststellungen geschlossenen Werkvertrag allein deshalb abgelehnt, weil es das Vorbringen der Klägerin hierzu gemäß § 531 Abs. 2 ZPO für nicht berücksichtigungsfähig gehalten hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des unter Beweis gestellten Vorbringens der Klägerin zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Insbesondere steht – entgegen der Auffassung des Landgerichts – die etwaige Vereinbarung einer Vergütung nach Zeitaufwand für die Entwicklung der Software der Einordnung der monatlichen Zahlungen als Vorauszahlung auf das zu erstellende Werk nicht denklogisch entgegen.

Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:

Kommt das Berufungsgericht nach Berücksichtigung des Vortrags und Erhebung der angebotenen Beweise zu dem Ergebnis, dass die Parteien die Leistung von Vorauszahlungen auf die zu erstellende Software vereinbart haben, liegt darin in der Regel zugleich die Vereinbarung einer Abrechnungspflicht des Unternehmers bei Beendigung des Vertrags und einer Rückzahlungspflicht bezüglich einer eventuellen Überzahlung.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Vertrag inzwischen beendet und eine Abrechnung durch den Beklagten ist nicht erfolgt.

Verlangt der Besteller in einem solchen Fall Rückzahlung behaupteter Überzahlungen, hat er nach der Rechtsprechung des Senats zur Begründung des vertraglichen Rückforderungsanspruchs schlüssig die Voraussetzungen eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Abschlags- oder Vorauszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Der Besteller kann sich dabei auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlags- oder Vorauszahlungen endgültig zu behalten (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2024 – VII ZR 127/23 Rn. 18, BauR 2024, 1668; Urteil vom 8. Januar 2015 – VII ZR 6/14 Rn. 15, BauR 2015, 660 = NZBau 2015, 226, jeweils m.w.N.).

Hier hat die Klägerin die Höhe der von ihr behaupteten Vorauszahlungen dargelegt und weiter behauptet, dass ihnen wegen der Wertlosigkeit der erbrachten Leistung des Beklagten kein Vergütungsanspruch gegenüberstehe. Hiermit wird sich das Berufungsgericht zu befassen haben.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, ob die Klägerin zu einer konkreten Vereinbarung von einzelnen, an die Software zu stellenden Anforderungen vorgetragen hat. Insbesondere erfordert eine Überprüfung, inwieweit der Beklagte seine Leistung (teilweise) erbracht hat, nicht, dass die Parteien solche Einzelheiten vereinbart haben. Haben die Parteien zu den an die Software zu stellenden Anforderungen keine Einzelheiten vereinbart, ist vielmehr gemäß § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB zu prüfen, was die Software leisten muss, um die vertraglich vorausgesetzte Funktion – hier: unstreitig jedenfalls der Betrieb eines Online-Shop-Systems für andere Händler, die Möbelmarken solcher Unternehmen vertreiben, die mit der Klägerin nicht in Geschäftsbeziehung stehen – zu erfüllen, beziehungsweise welche Anforderungen an die Software gemäß § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB zu stellen sind. Vor diesem Hintergrund kann auch der klägerische Vortrag zu den Grundanforderungen einer Software zu Multi-Shop-Systemen von Bedeutung sein.