Erfolglose Nichtzulassungsbeschwerde betreffend einen Regionalplan zur Windenergienutzung; Konzentrationsflächenplanung; auslaufendes bzw. ausgelaufenes Recht (Beschluss des BVerwG 4. Senat)

Die ausschließlich auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Beschwerde beimisst.

Grundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zugrundeliegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der Beschwerdebegründung muss dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden, dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des revisiblen Rechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. April 2025 – 4 BN 22.24 – juris Rn. 3 m. w. N.).

Die Antragstellerin wendet sich als potenzielle Betreiberin von Windenergieanlagen gegen die Landesverordnung für den Regionalplan für den Planungsraum III in Schleswig-Holstein Kapitel 5.7 (Windenergie an Land) vom 29. Dezember 2020. Das Oberverwaltungsgericht hat den Normenkontrollantrag abgelehnt. Die Landesverordnung sei formell und materiell rechtmäßig. Der Regionalplan enthalte eine Konzentrationsflächenplanung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die Planung werde den damit verbundenen Anforderungen des Abwägungsgebots gerecht; insbesondere sei die Einordnung von harten und weichen Tabukriterien nicht zu beanstanden.

Die Beschwerde hält für grundsätzlich klärungsbedürftig,

Die Fragen rechtfertigen die Zulassung der Revision nicht. Es kann dahinstehen, ob die Beschwerdebegründung den oben genannten Darlegungsanforderungen genügt. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bereits geklärt, dass harte Tabuzonen nur solche Flächen sind, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung scheitert, weil dem auf unabsehbare Zeit unüberwindbare rechtliche oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 – 4 CN 1.11 – BVerwGE 145, 231 Rn. 12). Sie scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 ROG) entzogen, sind mithin der Abwägung vorgelagert (BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2019 – 4 BN 4.18 – BRS 87 Nr. 23 S. 196 f.). Der Senat hat zudem mehrfach entschieden (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2019 – 4 BN 4.18 – a. a. O. S. 196 f.), dass der Plangeber nur in Bezug auf die Festlegung von weichen Tabuzonen einen Bewertungsspielraum hat, nicht aber bezüglich der harten Tabukriterien. Der Senat hat dem Plangeber bei der Markierung harter Tabuzonen jedoch eine „Typisierungsbefugnis“ zugestanden, wie z. B. im Zusammenhang mit der Bestimmung eines den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG Rechnung tragenden Mindestabstandes zum Schutz einer Wohnbebauung vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Schallimmissionen von Windenergieanlagen. Danach ist er berechtigt, den maßgeblichen Parametern, wie etwa Windrichtung und -geschwindigkeit, Leistungsfähigkeit der Anlagen oder Tonhaltigkeit der Rotorgeräusche, in mehr oder weniger pauschaler Weise Rechnung zu tragen (BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 – BVerwGE 117, 287 <300> und vom 13. Dezember 2018 – 4 CN 3.18 – NVwZ 2019, 491 Rn. 26). Ebenfalls geklärt ist, dass ein Bauverbot der Verwirklichung eines Bauleitplans oder Raumordnungsplans auf unübersehbare Zeit als Hindernis im Wege stehen kann, wenn es sich als unüberwindbar erweist. Daran fehlt es, wenn der Gesetzgeber davon absieht, einer von ihm getroffenen Verbotsregelung absolute Geltung beizulegen. Schafft er zwar einen Verbotstatbestand, eröffnet aber gleichzeitig eine Abweichungsmöglichkeit, so schränkt er die Verbotswirkungen insoweit selbst von vornherein ein. Sind die Voraussetzungen, an die er den Ausnahmevorbehalt knüpft, objektiv erfüllt, so kann von einem unüberwindbaren rechtlichen Hindernis keine Rede sein. Zeichnet sich die Erteilung einer Befreiung für die Zukunft ab, weil eine Befreiungslage objektiv gegeben ist und einer Überwindung der Verbotsregelung auch sonst nichts im Wege steht, so darf der Planungsträger dies berücksichtigen. Hierbei bildet die Stellungnahme der zuständigen Fachbehörde ein gewichtiges Indiz (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 – 4 C 15.01 – BVerwGE 117, 287 <290 f.>). Diese Maßstäbe hat das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt (UA S. 56 f.). Die Beschwerdebegründung erschöpft sich der Sache nach in weiten Teilen darin, deren Anwendung durch die Vorinstanz als fehlerhaft zu rügen.

Ungeachtet dessen beziehen die Fragen sich auf auslaufendes bzw. ausgelaufenes Recht.

a) Der streitgegenständliche Regionalplan ist in Form einer Landesverordnung im Dezember 2020 beschlossen worden. Das Oberverwaltungsgericht hat den Plan daher an den Anforderungen gemessen, die der Senat zur Rechtfertigung der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB an ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept stellt (Differenzierung zwischen harten und weichen Tabuzonen, substantielles Raumverschaffen). Mit dem zum 1. Februar 2023 in Kraft getretenen Artikelgesetz zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1353, sog. Wind-an-Land-Gesetz) hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel vollzogen. Mit dessen Artikel 1 wurde das Gesetz zur Festlegung von Flächenbedarfen für Windenergieanlagen an Land (Windenergieflächenbedarfsgesetz – WindBG) eingeführt, das den Bundesländern verbindliche Mindestflächenziele in Form sogenannter Flächenbeitragswerte vorschreibt, die bis Ende 2027 bzw. Ende 2032 zu erfüllen sind. Durch Artikel 2 wurde das Baugesetzbuch geändert (§§ 245e, 249 BauGB); die dortigen Regelungen zu Windenergiegebieten gelten auch für Raumordnungspläne vorrangig (jetzt § 28 Abs. 1 ROG; zuvor § 27 Abs. 4 ROG in der bis zum 14. August 2025 geltenden Fassung). Die bisherige Kombination der Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB in Verbindung mit der Möglichkeit einer Negativ(Ausschlussflächen)Planung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB wird aufgegeben (§ 249 Abs. 1 BauGB). Neuplanungen nach diesen Vorschriften waren nur bis zum 1. Februar 2024 möglich. Im Übrigen gilt das alte Planungsregime übergangsweise bis längstens Ende 2027 fort (§ 245e Abs. 1 BauGB; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2023 – 4 CN 6.21 – BVerwGE 177, 306 Rn. 10). Spätestens ab diesem Zeitpunkt wird es nach der Vorstellung des Gesetzgebers durch eine Positivplanung ersetzt; die nach altem Recht festgelegten Positivflächen bleiben grundsätzlich erhalten (§ 245e Abs. 1 Satz 2 und 3 BauGB; im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 12. September 2024 – 4 BN 4.24 – ZfBR 2024, 736 Rn. 7).

Gemäß § 249 Abs. 6 Satz 1 BauGB erfolgt die Ausweisung von Windenergiegebieten nach den für die jeweiligen Planungsebenen geltenden Vorschriften für Gebietsausweisungen. Für die Rechtswirksamkeit des Plans ist es nach § 249 Abs. 6 Satz 2 BauGB unbeachtlich, ob und welche sonstigen Flächen im Planungsraum für die Ausweisung von Windenergiegebieten geeignet sind. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll sich die Rechtfertigung des Plans künftig auf die positiv für die Windenergie ausgewiesenen Flächen beschränken können. Dadurch soll ein gesamträumliches Planungskonzept in seiner bisherigen Form, mit dem im Einzelnen auch die Ausschlusswirkung im übrigen Außenbereich gerechtfertigt werden musste und an das deswegen hohe Anforderungen gestellt wurden, künftig nicht mehr erforderlich sein (BT-Drs. 20/2355 S. 2, 33). Für die Rechtswirksamkeit des Plans soll es ausreichen, dass die diesbezüglich gewählte planerische Methodik sowie das Ergebnis nachvollziehbar sind. Eine bestimmte Planungsmethodik, etwa in Form bestimmter Planungsschritte einer vergleichenden Betrachtung zur Eignung sonstiger Flächen im Planungsraum, könne hingegen nicht verlangt werden (BT-Drs. 20/2355 S. 34; speziell zu Raumordnungsplänen BT-Drs. 20/4823 S. 23, 25; vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2024 – 4 BN 4.24 – ZfBR 2024, 736 Rn. 8 m. w. N.).

b) Rechtsfragen, die auslaufendem oder ausgelaufenem Recht angehören, kommt regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu, weil diese Zulassungsvorschrift im Wesentlichen auf die für die Zukunft richtungsweisende Klärung des geltenden Rechts gerichtet ist. Eine Zulassung der Revision kommt bei solchen Fragen nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ihre Beantwortung noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist oder noch eine erhebliche Anzahl oder gar eine nicht überschaubare Vielzahl von Fällen nach dem ausgelaufenen Recht zu entscheiden ist, oder wenn sie sich zu den Nachfolgevorschriften in gleicher Weise stellen. Letzteres muss jedoch offensichtlich sein, weil es nicht Aufgabe des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, in diesem Zusammenhang mehr oder weniger komplexe Fragen des jetzt geltenden Rechts zu klären und die frühere mit der geltenden Rechtslage zu vergleichen. Für das Vorliegen einer solchen Sachlage ist der Beschwerdeführer darlegungspflichtig (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. Juni 2010 – 3 B 9.10 – juris Rn. 4 ff., vom 27. Oktober 2010 – 5 B 18.10 – juris Rn. 4 ff., vom 8. August 2012 – 7 B 1.12 – juris Rn. 8, vom 21. Dezember 2017 – 8 B 70.16 – juris Rn. 4, vom 29. August 2023 – 1 B 17.23 – juris Rn. 24, vom 29. Februar 2024 – 2 B 42.23 – juris Rn. 7 und vom 12. September 2024 – 4 BN 4.24 – ZfBR 2024, 736 Rn. 9). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht. Taugliche Anhaltspunkte für eine erhebliche Zahl von Altfällen lassen sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen. Sie erschöpft sich in dem pauschalen Hinweis, die aufgeworfenen Fragen seien noch für die bis 31. Dezember 2027 fortgeltenden Konzentrationsflächenplanungen relevant. Dass sich die genannten Fragen, die allesamt konkret auf Windenergieanlagen zugeschnitten sind und an die zur alten Rechtslage entwickelte Rechtsprechung des Senats anknüpfen, nach der neuen Rechtslage offensichtlich in gleicher Weise stellen, legt die Beschwerde ebenfalls nicht dar. Sie behauptet lediglich ohne nähere Ausführungen, die Fragen behielten auch für künftige Planverfahren zentrale Bedeutung.

Die Frage,

Die weiter aufgeworfenen Fragen,

Die Beschwerde macht geltend, die Fragen beträfen das Verhältnis von landesweitem Raumordnungsplan und Regionalplanung und „reichten in das neue Rechtssystem hinein“. Unabhängig davon führen sie nicht auf eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung.

a) Die Frage Nummer 9 betrifft die Berücksichtigungsfähigkeit eines in dem übergeordneten Landesentwicklungsplan enthaltenen Grundsatzes der Raumordnung bei der Abwägungsentscheidung auf der nachgelagerten Regionalplanungsebene. Sie lässt sich, soweit sie einer verallgemeinerungsfähigen Antwort zugänglich ist, auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesauslegung auch ohne Revisionsverfahren beantworten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. August 1999 – 4 B 72.99 – BVerwGE 109, 268 <270>). Ein in der übergeordneten Landesplanung enthaltener Grundsatz der Raumordnung ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1 ROG auf der nachgeordneten Regionalplanungsebene in der Abwägungsentscheidung zu berücksichtigen. Im Übrigen gilt, dass in die Abwägung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 ROG alle öffentlichen und privaten Belange einzustellen sind, soweit sie auf der jeweiligen Planungsebene (Landes- oder Regionalplan) erkennbar und von Bedeutung sind. Abwägungsrelevant sind alle Belange, die mehr als geringwertig, schutzwürdig, nicht mit einem Makel behaftet und für den Planer erkennbar sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. September 1998 – 4 CN 2.98 – ​BVerwGE 107, 215 <219>, Beschlüsse vom 9. November 1979 – 4 N 1.78 – ​BVerwGE 59, 87 <102 f.>, vom 14. Mai 2014 – 4 BN 10.14 – BRS 82 Nr. 56 Rn. 8 und vom 10. Februar 2016 – 4 BN 37.15 – BauR 2016, 1004 <1005>). Der Senat hat in diesem Zusammenhang aus den Aufgaben der Raumordnung als einer zusammenfassenden, übergeordneten Planung, ihrer weiträumigen Sichtweise und ihrem Rahmencharakter die Befugnis des Planungsträgers zur Typisierung abgeleitet (BVerwG, Urteil vom 13. März 2003 – 4 C 4.02 – BVerwGE 118, 33 <44>). Weitergehenden Klärungsbedarf zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie wendet sich vielmehr im Gewand der Grundsatzrüge gegen die einzelfallbezogene Würdigung des Oberverwaltungsgerichts, dass der auf der übergeordneten Landesplanungsebene aufgestellte Grundsatz der Raumordnung rechtmäßig und das Kriterium „Charakteristische Landschaftsräume“ für den Regionalplan abwägungsrelevant ist.

b) Die Frage Nummer 10 ist mangels Entscheidungserheblichkeit ebenfalls nicht klärungsbedürftig. Die Beschwerde bezieht sich auch insoweit auf den Grundsatz der Raumordnung „Charakteristische Landschaftsräume“ aus dem Landesentwicklungsplan, den der Regionalplan als Abwägungskriterium übernimmt. Das Oberverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, in Bezug auf diesen Grundsatz seien Mängel des Abwägungsvorgangs nicht innerhalb eines Jahres gegenüber der Landesplanungsbehörde gerügt worden (§ 11 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 ROG). Ungeachtet dessen lägen Abwägungsmängel auf der Ebene des Landesentwicklungsplans nicht vor (UA S. 96 f.). Ist die vorinstanzliche Entscheidung – wie hier – auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, so kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Revisionszulassungsgrund aufgezeigt wird und vorliegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Januar 2020 – 4 BN 25.19 – ZfBR 2020, 676 Rn. 11). Jedenfalls in Bezug auf die Erwägung des Oberverwaltungsgerichts, dass Abwägungsmängel auf der Ebene des Landesentwicklungsplans in der Sache nicht vorlägen – der fragliche Grundsatz der Raumordnung mithin rechtmäßig ist -, hat die Beschwerde einen Zulassungsgrund nicht dargelegt. Insoweit erschöpft sich ihr Vorbringen in Angriffen gegen die einzelfallbezogene rechtliche Würdigung des Oberverwaltungsgerichts.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 und 8 GKG.