Kündigung – Täuschung über die ärztliche Feststellung einer vorläufigen Impfunfähigkeit (Urteil des BAG 2. Senat)

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin arbeitet seit dem 16. November 2015 bei der Beklagten. Diese ist die Tochtergesellschaft eines Krankenhausbetriebs und führt mit regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmern Dienstleistungen im Bereich Küche und Reinigung aus. Der Betrieb der Beklagten befindet sich in den Räumen des Krankenhauses. Die Klägerin fiel unter den persönlichen Geltungsbereich des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a IfSG in der Fassung vom 10. Dezember 2021 (im Folgenden IfSG aF).

Aufgrund der im November und Dezember 2021 steigenden Zahl von Covid-19-Erkrankungen entschloss sich die Beklagte zur Aufrechterhaltung ihres Betriebs, in den räumlich abgeschlossenen Produktionsbereichen Küche einschließlich Verwaltung und Zentralsterilisation nur gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpfte oder von einer Infektion genesene Mitarbeiter zu beschäftigen. Zu diesem Zweck fragte der Geschäftsführer der Beklagten auch bei der Klägerin den Impfstatus ab.

Die weder geimpfte noch genesene Klägerin wurde von der Beklagten im Anschluss an eine Arbeitsunfähigkeit mit einem Schreiben vom 10. Dezember 2021 bis zum 22. Dezember 2021 unter Fortzahlung ihrer Vergütung von der Arbeit freigestellt. Im Anschluss daran gewährte ihr die Beklagte den restlichen Jahresurlaub.

Im Vorfeld eines für die erste Januarwoche 2022 geplanten Gesprächs betreffend die weitere Einsatzmöglichkeit der Klägerin übersandte diese dem Geschäftsführer der Beklagten am 31. Dezember 2021 eine E-Mail, in der es ua. heißt: „Hiermit sende ich Ihnen vorab den aktuellen Stand in Form eines Dokumentes zu meiner Impfunfähigkeit.“ Der E-Mail war als Anlage eine auf den 27. Dezember 2021 datierte formularmäßige „Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit gegen das Coronavirus SARS-CoV-2“ bis zum 27. Juni 2022 beigefügt, welche einen Praxis-Stempel und eine Unterschrift einer Dr. med. M aus F trägt. Das Schreiben beinhaltet Ausführungen zu der als „Patient“ bezeichneten Klägerin und der konkreten Gefahr, dass diese verschiedene leichte und mittelschwere, insbesondere aber auch im Einzelnen bezeichnete schwere Impfwirkungen erleben könne. Es bestünde darüber hinaus Lebensgefahr, weil die Impfung auch tödliche Wirkungen haben könnte.

Die Erteilung der Bescheinigung erfolgte, ohne dass die Klägerin einen persönlichen Kontakt zu der genannten Ärztin hatte. Eine Untersuchung fand nicht statt. Die Klägerin hatte vielmehr auf der Internetseite einer „N GmbH i. Gr.“ Angaben gemacht und danach die Möglichkeit, die von ihr später vorgelegte Bescheinigung gegen Zahlung von 17,49 Euro an eine „S Payments“ herunterzuladen.

Bei dem Gespräch der Klägerin mit dem Geschäftsführer der Beklagten, dem Betriebsleiter und dem Vorsitzenden des Betriebsrats am 4. Januar 2022 wurde ua. thematisiert, warum die Klägerin die Bescheinigung vom 27. Dezember 2021 vorgelegt hatte, sowie dass Zweifel des Geschäftsführers an deren Ordnungsgemäßheit bestünden. Die Klägerin gab bei dem Gespräch ua. an, dass sie die Ärztin nicht persönlich kenne und es auch kein persönliches Beratungsgespräch mit ihr gegeben habe.

Mit Schreiben vom 5. Januar 2022, der Klägerin am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2022.

Mit ihrer rechtzeitig beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigungen geltend gemacht. Sie habe nicht versucht, die Beklagte zu täuschen. Wenn ein Arzt feststelle, dass es Gründe gebe, warum ein Mensch vorerst nicht geimpft werden dürfe, könne er diesen Umstand auch bescheinigen. Die in der Bescheinigung genannten Impffolgen seien auch bei ihr nicht auszuschließen, zumal sie an verschiedenen chronischen Erkrankungen leide und auf bestimmte Stoffe allergisch reagiere. Sie sei von der Betriebsleitung zunehmend unter Druck gesetzt worden, sich impfen zu lassen und habe große Angst gehabt, ihren Arbeitsplatz zu verlieren. Sie bestreite, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden sei.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Klägerin habe in schwerwiegender Weise gegen ihre vertraglichen Nebenpflichten verstoßen. Die Klägerin habe versucht, durch die Vorlage der Impfunfähigkeitsbescheinigung darüber zu täuschen, dass diese aufgrund eines direkten persönlichen, mindestens aber telefonischen Kontakts mit der attestierenden Ärztin ausgestellt worden sei. Es habe der Eindruck erweckt werden sollen, es liege jedenfalls für einen befristeten Zeitraum eine medizinische Kontraindikation aufgrund einer individuellen Prüfung vor. Damit habe die Klägerin das in sie gesetzte Vertrauen so sehr missbraucht, dass ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar sei. Die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß erfolgt, nachdem dieser auf die Anhörungsschreiben vom 4. Januar 2022 den Kündigungen am Vormittag des 5. Januar 2022 zugestimmt habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten war ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht ihre Berufung gegen das klagestattgebende erstinstanzliche Urteil nicht zurückweisen. Das Berufungsurteil ist aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), da der Senat nicht selbst abschließend entscheiden kann.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage, die sich bei zutreffender Auslegung
(vgl. BAG 27. September 2022 – 2 AZR 508/21 – Rn. 12 mwN) sowohl gegen die außerordentliche fristlose Kündigung als auch – mit einem unechten Hilfsantrag – gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung richtet, als begründet angesehen, da diese Kündigungen unwirksam seien. Es liege weder ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor noch ein sozial rechtfertigender Grund iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG.

II. Mit dieser Begründung durfte das Landesarbeitsgericht dem gegen die außerordentliche Kündigung gerichteten Antrag nicht stattgeben. Da die Klage insoweit nicht zur Entscheidung reif ist, fällt der Hilfsantrag dem Senat nicht zur Entscheidung an.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, das der Klägerin angelastete Verhalten sei schon „an sich“ nicht geeignet, einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB zu bilden
(vgl. zur Prüfungsreihenfolge BAG 14. Dezember 2023 – 2 AZR 55/23 – Rn. 14 mwN, BAGE 182, 277), weshalb sich auch die hilfsweise ordentliche Kündigung als unwirksam erweise.

a) In der unter Geltung von § 20a IfSG aF wahrheitswidrig erfolgten Behauptung durch einen in einem Krankenhaus tätigen Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber, aufgrund einer ärztlichen Untersuchung (Anamnese) sei festgestellt worden, dass – gerade – er vorläufig nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden könne, lag – zumal unter Berücksichtigung des besonders vulnerable Personen schützenden Gegenstands der Nachweispflicht
(BT-Drs. 20/188 S. 2 und S. 40; BVerfG 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21 – Rn. 263 ff., BVerfGE 161, 299) – eine erhebliche Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB
(Kamanabrou RdA 2023, 188, 189), die „an sich“ als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet ist. Das gilt ungeachtet der Frage, ob der Arbeitnehmer laienhaft davon ausging, er sei tatsächlich (vorläufig) impfunfähig
(BAG 14. Dezember 2023 – 2 AZR 55/23 – Rn. 16, BAGE 182, 277; Staudinger/Temming [2025] BGB § 626 Rn. 177). Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer sich wegen der Vorlage eines unrichtigen Gesundheitszeugnisses nach §§ 277 ff. StGB strafbar gemacht hat. Maßgebend ist vielmehr der mit der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch
(vgl. BAG 31. Januar 2019 – 2 AZR 426/18 – Rn. 75, BAGE 165, 255). Dabei kann das vertragsnotwendige Vertrauen des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer auch durch den untauglichen Versuch einer Täuschung über eine aufgrund ärztlicher Untersuchung festgestellte (vorläufige) Impfunfähigkeit irreparabel zerstört sein
(vgl. BAG 14. Dezember 2023 – 2 AZR 66/23 – Rn. 17; 24. Mai 2018 – 2 AZR 73/18 – Rn. 26, BAGE 163, 36).

b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgegangen. Es hat dabei auch richtigerweise zunächst in den Blick genommen, dass für die Klägerin bei verständiger Betrachtung am 31. Dezember 2021 erkennbar war, dass ihr Impfstatus bzw. die Frage der Impffähigkeit in naher Zukunft von Bedeutung sein würde und sie auch selbst um die Bedeutung der Bescheinigung wusste. Dies zeigt der Inhalt der E-Mail vom 31. Dezember 2021, mit der die Klägerin die Bescheinigung an die Beklagte übersandt hat, in der es heißt, dass ein Gespräch zur Abklärung ihres derzeitigen Status vereinbart sei und sie vorab den aktuellen Stand (ihres Status) in Form eines Dokuments zu ihrer Impfunfähigkeit übersende. Zudem hat die Klägerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bereits erstinstanzlich behauptet, ihr sei zuvor mehrfach vom Geschäftsführer der Beklagten bzw. von deren Betriebsleiter mitgeteilt worden, dass ein Zertifikat bzw. eine Impfung von ihr erwartet werde.

c) Das Landesarbeitsgericht hat aber rechtsfehlerhaft angenommen, das Verhalten der Klägerin sei nicht auf eine Täuschung der Beklagten bezüglich des Umstands, dass die vorübergehende Impfunfähigkeit von einer Ärztin aufgrund einer Untersuchung festgestellt wurde, angelegt gewesen und im Ergebnis das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB verneint.

aa) Es kann dahinstehen, ob die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegt. Grundsätzlich ist von den Tatsacheninstanzen festzustellen, welcher Bedeutungsinhalt die Handlung einer Partei hat. Die dabei vorgenommene Auslegung ist regelmäßig in der Revisionsinstanz ebenso wie die Auslegung nichttypischer Vertragserklärungen nur daraufhin überprüfbar, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt oder wesentliche Umstände unberücksichtigt lässt und ob sie rechtlich möglich ist
(vgl. BAG 23. Februar 2022 – 4 AZR 354/21 – Rn. 67, BAGE 177, 129; 18. November 2021 – 2 AZR 229/21 – Rn. 14). Vorliegend dürfte allerdings – wie verschiedene ähnlich gelagerte Verfahren zeigen
(vgl. BAG 14. Dezember 2023 – 2 AZR 55/23 – BAGE 182, 277; 14. Dezember 2023 – 2 AZR 66/23 -; LAG Nürnberg 18. April 2023 – 7 Sa 323/22 -; OLG Celle 14. März 2023 – 13 U 54/22 -) – die Klägerin eine „Muster-Impfunfähigkeitsbescheinigung“ verwendet haben, was dafür spräche, eine revisionsrechtlich voll überprüfbare typische Erklärung anzunehmen
(vgl. dazu BAG 7. September 2022 – 5 AZR 128/22 – Rn. 77, BAGE 179, 9; 27. Mai 2020 – 5 AZR 101/19 – Rn. 12). Da die Auslegung des Landesarbeitsgerichts auch einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung nicht standhält, bedarf dies jedoch keiner abschließenden Entscheidung.

bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Würdigung der Vorlage der Bescheinigung durch die Klägerin nicht alle Umstände des Falls in den Blick genommen und widerspruchsfrei gewürdigt. An dem Versuch einer Täuschung änderte es nichts, wenn die vorgelegte Bescheinigung – so das Landesarbeitsgericht – „nicht isoliert“ betrachtet wird und im Gesamtzusammenhang „lediglich die Empfehlung“ beinhalte, sich bis zum Vorliegen eines Impfstoff-Allergie-Gutachtens nicht impfen zu lassen
(vgl. hierzu auch BAG 14. Dezember 2023 – 2 AZR 66/23 – Rn. 19).

(1) Diese Würdigung lässt die vorstehend unter Rn. 18 geschilderten und vom Landesarbeitsgericht festgestellten Umstände außer Acht, wonach die Klägerin die Bescheinigung in Reaktion auf das bevorstehende Gespräch zur Abklärung ihrer weiteren Einsatzmöglichkeiten – und damit auch ihres Impfstatus – und das bevorstehende Eingreifen der einrichtungsbezogenen Impfpflicht beigebracht hat. Deshalb spielt es keine Rolle, ob die Klägerin selbst ausdrücklich ihre Impfunfähigkeit erklärt hat. Die Vorlage des mit der Überschrift „Bescheinigung“ versehenen Schreibens lässt – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – angesichts dieses Zusammenhangs keine andere Deutung zu, als dass die Klägerin damit jedenfalls konkludent eine solche – mit der Autorität einer ärztlichen Unterschrift – behauptet.

(2) Zudem soll die Bescheinigung nach einer „ärztlichen Einschätzung und Bewertung der Angaben des Patienten“ eine vorläufige Impfunfähigkeit gerade bezogen auf eine konkrete („nachfolgende“) Person, die Klägerin, attestieren. Dabei ist die Bezeichnung in der männlichen Form („dieser Patient“) irrelevant, zumal auch die ausstellende (vermeintliche) Ärztin „Arzt“ genannt wird. Soweit in diesem Zusammenhang auch verschiedene „konkrete“ Gefahren durch Häkchen in den vorgedruckten Formularfeldern bestätigt werden, erweckt dies offenkundig den Eindruck, die Bescheinigung sei aufgrund der individuellen Erhebung von Gesundheitsdaten bei einer tatsächlich stattgefundenen Untersuchung ausgestellt worden. Das Landesarbeitsgericht verliert bei seiner Würdigung den optischen Gesamteindruck des Schreibens aus den Augen, welches darum bemüht ist, ein individuell auf die Klägerin bezogenes Aussehen zu haben und gerade nicht wie eine allgemein gehaltene „Empfehlung“ zu Risiken einer Impfung zu wirken. Wäre nur eine solche beabsichtigt, bedürfte es der konkreten Angaben zur Klägerin, dem genauen Zeitpunkt, bis zu dem eine Impfunfähigkeit bescheinigt wird („bis zum 27.06.2022“), und den scheinbar individuell bewerteten Risiken nicht. Das Landesarbeitsgericht misst der Vorlage der Bescheinigung schon nicht den Erklärungswert eines Täuschungsversuchs zu, weil es einzelne Formulierungen nicht im Zusammenhang betrachtet und nicht auf den Gesamteindruck des formularmäßigen Schreibens Bedacht nimmt.

(3) Dabei ist auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts widersprüchlich, eine (versuchte) Täuschung der Beklagten scheide aus, da zwar Ärzte rechtlich verpflichtet seien, Gesundheitsatteste nur auf der Grundlage einer tatsächlichen Untersuchung zu erstellen, was aber nicht die Annahme rechtfertige, dass dies auch – insbesondere im vorliegenden Fall – erfolgt sei. Es geht bei der Beurteilung, ob ein Täuschungsversuch vorliegt, nicht um den „Beweiswert“ der vorgelegten Bescheinigung, sondern um die Frage, welchen Inhalt ein Empfänger ihr (typischerweise) beimisst. Insoweit nimmt ein Erklärungsempfänger aber regelmäßig an, eine ärztliche Bescheinigung sei regelkonform erstellt worden. Deren Vorlage dient erkennbar der Täuschung der Beklagten darüber, dass – wie die Klägerin wusste – keine individuelle Untersuchung bei ihr stattgefunden hat. Sonst würde es – wie das Berufungsgericht außer Acht lässt – nicht der mehrfachen Verwendung der Begriffe „Bescheinigung“ und „Patient“ in dem Schreiben bedürfen.

(4) Soweit das Landesarbeitsgericht meint, aus dem genauen Wortlaut der Bescheinigung ergebe sich in einer Zusammenschau, dass die unterschreibende Ärztin eine Impfunverträglichkeitsprüfung gerade nicht durchgeführt hat, sondern eine solche nur empfiehlt, verliert es aus dem Blick, dass das Schreiben die Überschrift trägt „Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit … für nachfolgende Person“ und nicht zB „Allgemeine Bedenken gegen eine Impfung mit Covid-19-Impfstoffen“. Das lässt den Täuschungszweck des Schreibens und die Täuschungsabsicht der Klägerin klar hervortreten.

(5) Die Bescheinigung einer vorläufigen Impfunfähigkeit ist auch nicht von vornherein unsinnig. Damit wird zwar eine in § 20a Abs. 2 IfSG aF nicht vorgesehene Kategorie eröffnet. Das ändert aber nichts daran, dass eine Aussage zur Impfunfähigkeit der Klägerin für einen bestimmten Zeitraum getroffen wurde
(zutreffend Kamanabrou RdA 2023, 188, 190), die es dieser ggf. ermöglichen sollte, trotz Fehlens eines Nachweises gemäß § 20a Abs. 2 IfSG aF für einen erheblichen Zeitraum über den 15. März 2022 hinaus, nämlich zumindest bis zum 27. Juni 2022, „sanktionslos“ für die Beklagte tätig zu sein
(vgl. BAG 14. Dezember 2023 – 2 AZR 66/23 – Rn. 19).

2. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar
(§ 561 ZPO).

a) Der Senat kann im Hinblick auf den insoweit bestehenden Beurteilungsspielraum des Landesarbeitsgerichts
(vgl. BAG 20. Mai 2021 – 2 AZR 457/20 – Rn. 32 f. mwN, BAGE 175, 83) nicht selbst abschließend feststellen, dass die Kündigung aufgrund einer umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen unverhältnismäßig und damit unwirksam ist. Das Landesarbeitsgericht hat – nach seiner Begründungslinie konsequent – eine solche Abwägung bisher unterlassen. Die Voraussetzungen für die Annahme eines Ausnahmefalls, in dem der Senat die Interessenabwägung selbst vornehmen kann, sind vorliegend nicht gegeben.

b) Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist auch nicht deshalb im Ergebnis zutreffend, weil die Beklagte mit der Kündigung zu lange zugewartet hätte. Die Beklagte hat die außerordentliche Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erklärt. Das Kündigungsschreiben ist der Klägerin am 5. Januar 2022 und damit weniger als zwei Wochen nach Vorlage der Impfunfähigkeitsbescheinigung am 31. Dezember 2021 zugegangen.

3. Der Senat kann die Klage gegen die außerordentliche Kündigung nach den bisher getroffenen Feststellungen auch nicht selbst abweisen
(§ 563 Abs. 3 ZPO). Das gilt schon deshalb, weil nicht feststeht, ob die von der Klägerin gerügte Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß erfolgt ist.

III. Im fortgesetzten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht gemäß § 563 Abs. 2 ZPO zugrunde zu legen, dass ein wichtiger Grund „an sich“ für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Es hat nunmehr im Rahmen einer Interessenabwägung weiter zu prüfen, ob der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden konnte. Soweit es in diesem Rahmen auch in den Blick zu nehmen hat, ob die außerordentliche Kündigung mangels vorheriger Abmahnung unwirksam ist, wird insbesondere zu erörtern sein, ob es einer solchen nicht bedurfte, weil es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelte, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch die Beklagte nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für die Klägerin erkennbar – ausgeschlossen war
(vgl. BAG 14. Dezember 2023 – 2 AZR 66/23 – Rn. 23). Dabei ist der Kern des pflichtwidrigen Verhaltens der Klägerin – die bewusst wahrheitswidrige Vorspiegelung, bei ihr sei eine vorläufige Impfunfähigkeit von einer Ärztin aufgrund einer Untersuchung (Anamnese) festgestellt worden – im Fokus zu behalten. Bezogen auf diesen Kündigungsvorwurf ist es irrelevant, ob die Klägerin laienhaft davon ausging, wegen bestehender Allergien könne sie nicht geimpft werden, und ob sie noch unter Geltung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht bereit gewesen wäre, sich – wirklich – ärztlich auf eine Impfunfähigkeit untersuchen zu lassen
(BAG 14. Dezember 2023 – 2 AZR 66/23 – aaO; ebenso Schiefer SAE 2024, 20, 22; aA Stach AiB 5/2024, 36, 37). Falls das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Interessenabwägung zulasten der Klägerin ausgeht, hat es die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG zu prüfen. Wenn das Landesarbeitsgericht eine Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung annähme, fiele der gegen die hilfsweise ordentlich ausgesprochene Kündigung zum 31. März 2022 gerichtete unechte Hilfsantrag der Klägerin zur Entscheidung an.