Beschluss des BGH 5. Strafsenat vom 12.08.2026, AZ 5 StR 357/26

Das Landgericht hat die Angeklagten sowie den nichtrevidierenden Mitangeklagten M.  jeweils der Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen, gegen sie Freiheitsstrafen zwischen zwei Jahren und acht Monaten und drei Jahren und acht Monaten verhängt und Einziehungsentscheidungen getroffen. Die jeweils mit der Sachrüge geführten Revisionen der Angeklagten führen – auch zu Gunsten des nichtrevidierenden Mitangeklagten M.   (§ 357 StPO) – zur Aufhebung des Urteils mit Ausnahme der Feststellungen.

1. Nach den Feststellungen der Strafkammer waren die Angeklagten und der nichtrevidierende Mitangeklagte M.   im Rahmen ihrer Bandenmitgliedschaft als Auslieferungsfahrer eines „Koks-Taxis“ in B.    tätig. In jeweils unterschiedlichen Zeiträumen ab Januar 2024 halfen sie damit dem gesondert Verfolgten R.     , erhebliche Mengen Kokain aus einem immer wieder aufgefüllten Vorrat zu verkaufen. Sie nahmen bei ihren anweisungsgemäß durchgeführten Fahrten den Kaufpreis entgegen, erhielten für jedes ausgelieferte Microreagenzgefäß mit 0,5 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt mindestens 60 % Kokainhydrochlorid, KHC) eine Entlohnung in Höhe von 10 Euro und gaben den Rest weiter. Dabei lieferte der Angeklagte C.      zwischen dem 8. Januar 2024 und dem 19. Mai 2024 insgesamt 558,5 Gramm Kokaingemisch in 1.117 Mikroreagenzgefäßen (335,1 Gramm KHC) aus, der Angeklagte S.    zwischen dem 17. August 2024 und dem 10. November 2024 insgesamt 198,5 Gramm Kokaingemisch in 397 Mikroreagenzgefäßen (119,1 Gramm KHC) und der Mitangeklagte M.  zwischen dem 1. April 2024 und dem 8. Dezember 2024 insgesamt 554,5 Gramm Kokaingemisch in 1.109 Mikroreagenzgefäßen (332,7 Gramm KHC).

2. Diese auf rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen tragen den für die Strafrahmenobergrenze herangezogenen tateinheitlichen Schuldspruch des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht. Denn aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich nicht, dass einer der Angeklagten bei einer Auslieferungsfahrt gleichzeitig im Besitz einer nicht geringen Menge Kokain (also mindestens einer Wirkstoffmenge von 5 Gramm KHC) gewesen ist. Anders als beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der Beihilfe hierzu kann in diesen Fällen nicht auf eine von einem anderen vorrätig gehaltene Gesamtmenge abgestellt werden, sondern es kommt für die Frage der Strafbarkeit des Auslieferungsfahrers wegen Besitzes einer nicht geringen Menge Betäubungsmittel nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf die von ihm tatsächlich gleichzeitig besessene Menge, also diejenige bei jeder einzelnen Auslieferungsfahrt an (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2024 – 5 StR 428/23, auch zu den Konkurrenzen in diesem Fall).

3. Dies bringt den – für sich gesehen rechtsfehlerfreien – tateinheitlichen Schuldspruch wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Fall und entzieht Straf- und Einziehungsausspruch die Grundlage. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil diese vom Rechtsfehler nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO); sie dürfen um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen. Insoweit bleiben die Revisionen der Angeklagten ohne Erfolg.

4. Nach § 357 StPO ist die Entscheidung auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten M.  zu erstrecken, da er in gleicher Weise von dem Rechtsfehler bei Anwendung des Strafgesetzes betroffen ist.