1.    Die Darlegungs- und Beweislast über den Verbleib beziehungsweise die bestimmungsgemäße Verwendung eines zur… (Versäumnisurteil des BGH 3. Zivilsenat)

    Der Kläger nimmt die Beklagte im Urkundenprozess auf Rückzahlung beziehungsweise Ersatz eines zu Anlagezwecken überwiesenen Geldbetrags in Anspruch.

    Im Januar 2020 schlossen die Parteien einen Vertrag über einen Warenkaufplan über den Erwerb von Technologie- und Edelmetallen (E.     S.      B.       ) und deren anschließende Verwahrung. Zu diesem Zweck überwies der Kläger der Beklagten 250.000 €. Diese bestätigte am 28. Januar 2020 den Eingang des Geldes und erklärte, die im selben Schreiben im Einzelnen tabellarisch aufgelisteten Metalle zum Stichtag zu erwerben und einzulagern. Darin waren die einzelnen Metalle und ihr Gewicht aufgeführt, nicht jedoch deren Erwerbspreis. In dem an die Beklagte gerichteten E-Mail-Schreiben vom 6. Februar 2020 erstellte der Kläger auf der Basis von ihm selbst angenommener Preise eine eigene Abrechnung der „bisher getätigten Kaufaktivitäten“. Hiernach ergab sich zu seinen Gunsten ein Differenzbetrag von 47.326 €. Er bat die Beklagte, diesen im Umfang von 47.000 € in Gold zu investieren. Eine Reaktion erfolgte darauf nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 3. Dezember 2021 verlangte der Kläger vergeblich die Erstattung der von ihm geleisteten 250.000 € nebst Zinsen sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Im Verlaufe des gerichtlichen Verfahrens erklärte er die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses. Die Beklagte bot dem Kläger daraufhin den Rückkauf des Depotbestands abzüglich Lagerkosten zum Stichtag 6. April 2023 zum Preis von 229.500,39 € an. Dieses Angebot nahm der Kläger mit der Einschränkung an, dass er den angekündigten Zahlbetrag als Anzahlung auf die Klageforderung werte. Nach dessen Eingang hat der Kläger den Rechtsstreit zunächst im Umfang von 229.500,39 € und später von 202.674 € – einseitig – für erledigt erklärt. Im Umfang von 47.326 € verfolgt er sein Zahlungsbegehren weiter. Er trägt dazu vor, von dem ursprünglich von ihm überwiesenen Geldbetrag habe die Beklagte nur 202.674 € investiert. Die Beklagte behauptet demgegenüber, der Vertrag sei vollständig abgewickelt worden. Wie der Kläger auf den von ihm berechneten Restwert komme, sei unklar.

    Das Landgericht hat festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 229.500,39 € erledigt ist, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht – nach vorangegangenem Hinweis – mit Beschluss zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision, mit der er seinen Zahlungsantrag weiterverfolgt.

    Die Revision ist teilweise unzulässig. Im Übrigen ist sie zulässig und begründet. Insoweit führt sie zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. zB Senat, Versäumnisurteil vom 10. November 2016 – III ZR 235/15, BGHZ 213, 1 Rn. 18 mwN).

    Das Berufungsgericht, das die Klage für unschlüssig gehalten hat, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Kläger lege nicht ausreichend dar, dass es den mit der „Abrechnung und Kaufbestätigung“ angegebenen Ankauf der dort im Einzelnen ausgewiesenen Metallmengen ganz oder jedenfalls teilweise nicht gegeben habe. Seine Annahme, die Beklagte habe den eingezahlten Betrag von 250.000 € nicht vollständig investiert, sei ohne jede Möglichkeit der Erhellung ins Blaue hinein erfolgt. Aus der Kaufbestätigung lasse sich dies nicht ersehen. Die Beklagte habe gegenüber der Klagepartei mit der Übersendung der „Abrechnung und Kaufbestätigung“ vom Januar 2020 zunächst den „auftragsgemäßen“ Ankauf von im Einzelnen zumindest mengenmäßig angeführten Metallen bekundet. Soweit bei der Ankaufsbestätigung – anders als bei der Verkaufsbestätigung – der Wert zum Stichtag fehle, sei dies nicht entscheidungserheblich. Ein Guthaben in Höhe von 47.326 € sei weder nachvollziehbar dargelegt noch aus den vorliegenden Unterlagen ersichtlich. Im Falle der Verweigerung der nie eingeforderten Rechnungslegung wäre der Klagepartei die Erhebung einer Stufenklage mit Auskunftserteilung über die Kurse und Preise der getätigten Ankäufe möglich und zumutbar gewesen. Eine Aufforderung, die Kaufkurse oder -preise darzulegen oder gar nachzuweisen, habe es von der Klagepartei augenscheinlich nie gegeben. Dies könne aber nicht dazu führen, dass jede „aus der Luft gegriffene“ Tatsachenbehauptung, die vom Prozessgegner nicht im Einzelnen bestritten werde, als zugestanden gelte, zumal die Klagepartei nicht substantiiert vortrage, aus welchen Erkenntnisquellen sie Handelskurse für den relevanten Stichtag festgestellt haben wolle und inwieweit diese von den aus der Abrechnungsbestätigung der Beklagten zu vermutenden Kursen abwichen. Eine Verletzung der sekundären Darlegungslast durch die Beklagte sei nicht zu erkennen. Dass der von der Beklagten mitgeteilte Verkaufserlös unter Abzug der vertraglich vereinbarten Aufbewahrkosten unzutreffend sei, lege der Kläger ebenso wenig dar.

    Die Revision ist unzulässig, soweit das Berufungsgericht die Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten abgelehnt hat, und ist gemäß § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verwerfen. Denn es fehlt insoweit an der gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a ZPO erforderlichen Revisionsbegründung.

    Im Übrigen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Vorinstanzen haben die im Urkundenprozess grundsätzlich statthafte Klage (§ 592, § 593 Abs. 2, § 595 Abs. 2 ZPO) zu Unrecht als unschlüssig angesehen. Auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands kommt vielmehr ein Herausgabeanspruch des Klägers gemäß § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB in Betracht. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts ist von Rechtsfehlern beeinflusst. Insbesondere beruht seine Würdigung auf einer unzutreffenden Einschätzung der Darlegungs- und Beweislast. Dies trifft auch unter Berücksichtigung dessen zu, dass der Kläger im Urkundenprozess klagt. Nach § 592 ZPO ist ein solcher Prozess zwar nur statthaft, wenn sämtliche klagebegründenden Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Obliegt dem Kläger nach allgemeinen Beweisvorschriften des Zivilprozesses ein Beweis nicht, ist er indessen auch im Urkundenprozess nicht zum Beweis verpflichtet (BGH, Urteil vom 24. April 1974 – VIII ZR 211/72, BGHZ 62, 286, 289 f).

1.    Mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über einen Warenkaufplan betraute der Kläger die Beklagte damit, in eigenem Namen und für seine Rechnung Edel- und Technologiemetalle zu erwerben und diese anschließend während der Vertragslaufzeit (in einem Sammelbestand) entgeltlich zu verwahren (§ 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 und Nr. 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen, Anlage K 3), wobei ihm – der eingelagerten Menge der Metalle entsprechend – Miteigentum nach Bruchteilen übertragen werden sollte (§ 5 Nr. 4 der Allgemeinen Vertragsbedingungen). Es handelte sich dabei um einen gemischten Vertrag mit Elementen des Auftrags (§ 662 BGB) sowie der Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1 BGB) bezogen auf den Erwerb der Metalle und – nachgelagert – der Verwahrung (§ 688 BGB). Dementsprechend hatte die Beklagte den ihr zum Ankauf der Metalle überlassenen Geldbetrag auftragsgemäß zu verwenden, wofür sie die Darlegungs- und Beweislast trifft.

    a) Gemäß § 667 BGB – den auch das Berufungsgericht als mögliche Anspruchsgrundlage angesehen hat – ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben, sofern er es nicht zur Erledigung des Auftrags verbraucht hat (zB Senat, Urteile vom 1. August 2024 – III ZR 144/23, NJW-RR 2024, 1241 Rn. 25 und vom 10. Oktober 1996 – III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48). Hiervon wird der Beauftragte außer durch Erfüllung seiner Herausgabepflicht auch dann frei, wenn er das zur Ausführung des Auftrags Erhaltene oder aus der Geschäftsbesorgung Erlangte bestimmungsgemäß verwendet hat (zB Senat, Urteile vom 1. August 2024 aaO und vom 17. April 2008 – III ZR 27/06, NJW-RR 2008, 1373 Rn. 9). Zu den Gegenständen, die der Beauftragte zur Ausführung des Auftrags erhalten hat, gehören nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zurückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel, die dafür bestimmt waren, in Ausführung des Auftrags verbraucht zu werden (Senat, Urteile vom 1. August 2024 aaO Rn. 28; vom 4. Oktober 2001 – III ZR 290/00, NJOZ 2001, 2044, 2045 und vom 10. Oktober 1996 aaO). Soweit diese Mittel wirtschaftlich noch vorhanden sind, sind sie dem Auftraggeber im Wege der Erstattung zurückzugeben. Erlangte Geldmittel müssen aber auch dann herausgegeben werden, wenn sie beim Beauftragten zwar nicht mehr vorhanden sind, aber nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet wurden (zB Senat, Urteile vom 1. August 2024 aaO und vom 4. Oktober 2001 aaO; BGH, Urteil vom 4. November 2002 – II ZR 210/00, NZG 2003, 215).

    b) Für den Herausgabeanspruch gemäß § 667 Fall 1 BGB muss der Auftraggeber lediglich dartun und notfalls beweisen, welchen Inhalt der Auftrag hatte, was der Beauftragte zur Erledigung der ihm übertragenen Aufgabe erlangt hat und welche Weisungen ihm erteilt worden sind (vgl. zB Senat, Urteile vom 19. Februar 2004 – III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927 und vom 13. Dezember 1990 – III ZR 336/89, NJW-RR 1991, 575, 576; BGH, Urteil vom 18. November 1986 – IVa ZR 79/85, NJW-RR 1987, 963).

    Der Kläger durfte sich daher darauf beschränken, diejenigen Tatsachen darzulegen, die das Zustandekommen des Auftrags und dessen Inhalt sowie die Überlassung des Geldes an die Beklagte betrafen. Hierzu hat der Kläger vorgetragen. Es ist unstreitig, dass er der Beklagten 250.000 € überlassen hat, um damit – wie mit dem Warenkaufplan vereinbart – Metalle zu erwerben, die anschließend verwahrt werden und durch Wertsteigerung Erträge abwerfen sollten. Demgegenüber war der Kläger – jedenfalls im derzeitigen Verfahrensstadium – nicht verpflichtet darzulegen, wie er die seiner Aufstellung zugrunde liegenden Preise ermittelt hat.

    c) Es ist vielmehr Sache der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, was mit dem ihr zweckgebunden überlassenen Geldbetrag im Einzelnen geschehen ist, insbesondere ob sie ihn – dem vereinbarten Warenkaufplan folgend – vollständig in die vorgesehenen Industrie- und Edelmetalle investiert hat, wobei verbleibende Zweifel zu ihren Lasten gehen. Denn die Darlegungs- und Beweislast für den Verbleib beziehungsweise die bestimmungsgemäße Verwendung des erlangten Geldes liegt – anders als das Berufungsgericht meint – beim Beauftragten (zB Senat, Urteile vom 1. August 2024 aaO Rn. 25; vom 19. Februar 2004 aaO; vom 4. Oktober 2001 aaO Rn. 7; vom 10. Oktober 1996 aaO S. 48 und vom 13. Dezember 1990 aaO S. 575 f; BGH, Urteile vom 4. Februar 1991 – II ZR 246/89, NJW 1991, 1884; vom 18. November 1986 aaO und vom 13. November 1985 – IVa ZR 42/84, NJW 1986, 1492, 1493).

    Der bisherige Vortrag der Beklagten genügt dafür nicht. Insbesondere sind der dem Kläger übersandten Abrechnung und Kaufbestätigung vom 28. Januar 2020 (Anlage K 2) nur die anzukaufenden Mengen der einzelnen Metalle zu entnehmen, nicht aber der dafür zu entrichtende Preis. Die Beklagte hat auch nichts zu den später gezahlten Kaufpreisen vorgetragen. Anhand ihrer Darstellung lässt sich daher nicht nachvollziehen, ob der zum Zwecke des Ankaufs von Metallen überlassene Betrag – wie die Beklagte behauptet – bestimmungsgemäß verbraucht worden oder – so der Kläger – ein Restbetrag von 47.326 € übriggeblieben ist, der damit – unabhängig von der Entwicklung der Geldanlage im Übrigen – an ihn auszukehren wäre. Kaufbelege oder vergleichbare Nachweise über die Erwerbsvorgänge hat die Beklagte nicht vorgelegt. Ebenso wenig hat sie sich zu der vom Kläger aufgestellten Kontrollberechnung (Anlage K 4) konkret geäußert.

2.    Dementsprechend war der Kläger auch nicht gehalten, die Beklagte – gegebenenfalls im Wege einer Stufenklage (§ 254 ZPO) – zunächst auf Auskunft (§ 666 BGB) in Anspruch zu nehmen. Es stand ihm vielmehr frei, sofort eine Herausgabeklage gegen sie zu erheben und dabei das Risiko einzugehen, dass es der Beklagten gelingen würde darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass sie das Geld bei Erledigung des Auftrags für Rechnung des Klägers als Auftraggeber verbraucht hat (vgl. zB BGH, Urteil vom 4. Februar 1991 aaO).

3.    Gegen die Verneinung eines erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 32 KWG und damit eines deliktischen Schadensersatzanspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB durch das Berufungsgericht wendet sich die Revision nicht. Nach der hier zugrunde zu legenden – auf den Erwerb und die anschließende Einlagerung von Industrie- und Edelmetallen, die durch Wertsteigerung Gewinn abwerfen sollten, gerichteten – Vertragsgestaltung liegt ein solches Einlagengeschäft – wie das Oberlandesgericht zu Recht angenommen hat – auch nicht vor. Da der Rückkaufwert der Metalle vom Marktpreis abhängig war, mangelte es bereits an der unbedingten Rückzahlbarkeit des der Beklagten überlassenen Kapitals (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG). Dass die Beklagte dem Kläger anderes versprochen hätte, ist nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich.

    Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist aber noch nicht zur Endentscheidung reif, da die Beklagte in den Vorinstanzen obsiegt hat und ihr deshalb im neuen Berufungsverfahren noch Gelegenheit zu geben sein wird, unter Berücksichtigung der zutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu der Verwendung des ihr überlassenen Geldbetrags ergänzend vorzutragen. Im neuen Berufungsverfahren wird das Oberlandesgericht außerdem zu berücksichtigen haben, dass das Landgericht entgegen dem vom Kläger zuletzt gestellten Antrag die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe von 229.500,39 € (anstatt in Höhe von 202.674 €) festgestellt hat (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442), und der insoweit beschwerte Kläger dies mit seinem Berufungsantrag – den der Senat selbst auslegen kann (vgl. zB Senat, Versäumnisurteil vom 6. Mai 2019, BeckRS 2019 13950 Rn. 8 mwN) – jedenfalls seinem Sinn nach wirksam angefochten hat.

Rechtsbehelfsbelehrung

    Gegen dieses Versäumnisurteil steht der Beklagten der Einspruch zu. Dieser ist beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe von einem an diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

    Die Einspruchsschrift muss das Urteil, gegen das der Einspruch gerichtet wird, bezeichnen und die Erklärung enthalten, dass und, wenn der Rechtsbehelf nur teilweise eingelegt werden soll, in welchem Umfang gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

    Im Einzelnen wird auf die Verfahrensvorschriften der §§ 78, 338, 339 und 340 ZPO verwiesen.