Beschluss des BVerwG 1. Wehrdienstsenat vom 21.07.2021, AZ 1 WB 4/21

Der Antrag betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Unterabteilungsleiters …

Der Antragsteller ist Berufssoldat und Stabsoffizier mit der Befähigung zum Richteramt (Stabsoffizier Recht) im Kompetenzbereich Personalmanagement. Er wurde im April 2010 zum Oberstleutnant befördert. Mit Wirkung vom 1. Mai 2014 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit Oktober 2018 wird er im Bundesministerium der Verteidigung im Referat … verwendet.

Der Beigeladene ist ebenfalls Berufssoldat und Stabsoffizier Recht im Kompetenzbereich Personalmanagement. Im Januar 1998 wurde er zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Mai 2003 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit Januar 2002 wurde er auf unterschiedlichen Referentendienstposten – zuletzt im Referat … – im Bundesministerium der Verteidigung verwendet. Unter vorangegangener Kommandierung mit Dienstantritt am 21. September 2020 wurde er auf den streitigen Dienstposten versetzt.

Am 21. August 2020 entschied die Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Besetzungsentscheidung liegt die am 22. Juli 2020 getroffene Organisationsgrundentscheidung „Aufsteigende“ zugrunde. Der Planungsbogen für das Auswahlverfahren weist folgende Hauptaufgaben des Dienstpostens aus:

Im Anforderungsprofil wird als dienstpostenunabhängiges Kriterium genannt:

Die dienstpostenbezogenen Kriterien werden wie folgt aufgezählt:

Als Besonderheiten werden angeführt:

Ausweislich des Planungsbogens wurde neben dem Beigeladenen ein weiterer Oberstleutnant in die vergleichende Betrachtung einbezogen. Der Planungsbogen nennt sieben weitere Oberstleutnante, die aus unterschiedlichen Gründen – mangels Erfüllung einzelner Auswahlkriterien oder wegen ihrer Auswahl in anderen Verfahren – nicht weiter betrachtet wurden. Der Antragsteller wird in dem Planungsbogen nicht genannt.

Unter dem 3. November 2020 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung und beantragte Akteneinsicht. Mit Verfügung vom 27. November 2020 wurden ihm daraufhin ein Schreiben des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 25. August 2020 über die Auswahl des Beigeladenen sowie der Planungsbogen übersandt.

Mit Bescheid vom 7. Dezember 2020 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Im Unterschied zum Beigeladenen erfülle der Antragsteller die aus den Hauptaufgaben des Dienstpostens abgeleiteten zwingenden Kriterien des konkreten Dienstpostens nicht vollständig und scheide daher aus der weiteren Betrachtung aus. Er verfüge nämlich nicht über eine Vorverwendung in der Ebene der Disziplinarstufe II.

Am 9. Dezember 2020 stellte der Antragsteller im Wege des Untätigkeitsantrages Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, den er nach Erhalt des Beschwerdebescheides ergänzend begründete. Das Bundesministerium der Verteidigung hat diesen Antrag mit einer Stellungnahme vom 29. Januar 2021 vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, maßgeblich seien die im Informationssystem Organisationsgrundlagen hinterlegten Kriterien. Hiernach sei neben dem Kompetenzbereich Personalmanagement die ATN Personalstabsoffizier entscheidend. Von diesen haushaltsrechtlich geprüften Kriterien dürfe das Bundesamt für das Personalmanagement nicht willkürlich abweichen, um die Voraussetzungen für die Auswahl eines Zielkandidaten zu schaffen. Über die fragliche ATN verfüge er, aber nicht der Beigeladene. Dieser habe den für die Verleihung notwendigen Fachlehrgang nicht absolviert. Die entsprechende Eintragung im Planungsbogen sei daher unzutreffend. Da die ATN Personalstabsoffizier dem Beigeladenen nicht mehr zeitgerecht habe verliehen werden können, sei ihm eine entsprechende ATB zuerkannt worden. Dies sei aber nicht rechtskonform erfolgt.

Eine Vorverwendung auf der Ebene der Disziplinarstufe II sei nicht im Informationssystem Organisationsgrundlagen hinterlegt und für die Hauptaufgaben des Dienstpostens auch nicht notwendig. Sie diene der willkürlichen Einengung des Bewerberfeldes. Die Erfüllung dieses Kriteriums könne ihm zudem nicht abgesprochen werden, da er 2010 für mehr als sechs Monate die Funktion des Regimentskommandeurs des … wahrgenommen habe, was dieser dem Bundesministerium der Verteidigung bestätigt habe. Für diese Verwendung sei eine Zustimmung der personalbearbeitenden Stelle erforderlich gewesen. Im Personalwirtschaftssystem sei dokumentiert, dass er vom 19. April 2010 bis zum 30. November 2010 auf einem mit A 15 bewerteten Dienstposten verwendet worden sei. Damit habe er Führungserfahrung gemäß der ATN 1001900 (Kommandeur) auf höherer Ebene der Disziplinarbefugnis der Stufe III erworben.

Er beantrage Einsicht in die vollständige Verfahrensakte einschließlich des Vorlageberichtes des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr. Nach seinen – im Einzelnen angeführten – dienstlichen Erfahrungen sei er für den Dienstposten besser qualifiziert als der Beigeladene. Auswahlerwägungen und Dokumentation seien nach dem Beschwerdebescheid nicht mehr heilbar rechtswidrig.

Der Antragsteller beantragt,

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

Der Antragsteller erfülle die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils nicht vollständig. Für das Auswahlverfahren seien die vom Bedarfsträger festgelegten Anforderungen maßgeblich. Das Informationssystem Organisationsgrundlagen habe keine das Auswahlverfahren steuernde Funktion. Der Antragsteller verfüge nicht über eine Vorverwendung mit der Disziplinarstufe II. Nach regelmäßiger Verwaltungspraxis des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr werde eine bloß temporär vertretungsweise wahrgenommene Funktion nicht als Vorverwendung anerkannt. Die Vertretung eines Regimentskommandeurs für sechs Monate stehe einer eigenständigen und dauerhaften Kommandeursverwendung nicht gleich. Der Regimentskommandeur sei vom 16. April 2010 bis zum 5. Mai 2010 und vom 25. Mai 2010 bis zum 18. Oktober 2010 im Auslandseinsatz gewesen und in diesen Zeiten vom Antragsteller vertreten worden. Dass hierfür die Genehmigung einer nicht dienstpostengerechten Verwendung beantragt und erteilt worden sei, sei nicht auszuschließen. Nach der damaligen Erlasslage sei dies aber nicht notwendig gewesen. Die Vertretung des Regimentskommandeurs habe zu den Aufgaben des Dienstpostens des Antragstellers als stellvertretender Regimentskommandeur gehört und sei daher dienstpostengerecht gewesen. Eine ggf. erteilte Genehmigung sei daher rechtswidrig. Der Antragsteller habe sich für eine entsprechende Verwendung nicht in einer Auswahlkonferenz der personalbearbeitenden Stelle (Kommandeurauswahl) qualifizieren können. Die entsprechende Bedarfsträgerforderung sei angesichts des konkreten Umfangs der Personalverantwortung und wegen der Aufgabe der Führung der Unterabteilung sachgerecht. Sie sei schon für die Auswahl des Vorgängers des Beigeladenen auf dem Dienstposten, aus dem der streitige Dienstposten hervorgegangen sei, erhoben worden. Ihr Erfordernis ergebe sich aus dem im Planungsbogen dokumentierten Aufgabenzuwachs. Dem Dienstposteninhaber sei zudem die Disziplinarbefugnis der 2. Stufe verliehen worden. Das Anforderungsprofil sei nicht auf einen Zielkandidaten zugeschnitten worden. Neben dem Beigeladenen hätten vier weitere Stabsoffiziere dieses Kriterium erfüllt.

Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Mit Beschluss vom 1. Juni 2021 (BVerwG 1 W-VR 5.21) hat der Senat das Bundesministerium der Verteidigung auf den Antrag des Antragstellers vom 28. Februar 2021 hin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache die Versetzung des Beigeladenen auf den streitgegenständlichen Dienstposten rückgängig zu machen und es ihm untersagt, den Beigeladenen mit der vorläufigen/kommissarischen oder teilweisen Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller ist insbesondere im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG antragsbefugt (BVerwG, Beschluss vom 30. April 2020 – 1 WB 60.19 – juris Rn. 14).

2. Der Antrag ist auch begründet.

Die Entscheidung der Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 21. August 2020, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist in der Gestalt des – hier zu berücksichtigenden – Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 7. Dezember 2020 (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 31. Januar 2018 – 1 WB 42.17 und 43.17 – juris Rn. 29 und vom 21. März 2019 – 1 WB 21.18 – Rn. 19) rechtswidrig und verletzt daher den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG).

aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 – BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 1 WB 60.11 – juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über – wie hier – höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 – 1 WB 1.13 – Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 – 1 WB 44.16 und 45.16 – juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 – 1 WB 3.18 – juris Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 – 1 WDS-VR 7.11 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m.w.N.). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen „Zuschnitt“ ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 39.07 – BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 – 2 A 9.07 – BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – BVerwGE 141, 361 Rn. 18).

Der Dienstherr ist auch berechtigt, dem Auswahlverfahren ein Anforderungsprofil zugrunde zu legen. Dies muss jedoch ausschließlich auf leistungsbezogene Auswahlkriterien abstellen, die zudem in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den Anforderungen der zu besetzenden Stelle stehen müssen (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit teilweise verbundenen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746 Rn. 13). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 – 1 WB 44.11 – juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3.00 – BVerwGE 115, 58 <61>).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2007, 1178 Rn. 21). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 – BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 – BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 – 1 WB 36.09 – Rn. 27). Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle ist im Umfang ihrer Kontrollkompetenz (§ 13 WBO) befugt, in der Beschwerdeentscheidung die materiellen Auswahlerwägungen zu ändern oder zu ergänzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 – 1 WB 41.16 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 LS 1 und Rn. 31 f.).

bb) Hiernach sind die Auswahlentscheidung und der Beschwerdebescheid rechtswidrig, insofern sie den Antragsteller nicht in den Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen einbeziehen.

(1) Die Entscheidung über die Besetzung ist durch die hierfür nach Nr. 211 der ZDv A-1340/46 „Auswahl militärischen Personals für Dienstposten der Dotierung A 16 bis B 3“ zuständige Präsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr getroffen worden. Vor ihrer Entscheidung sind Stellungnahmen der nach Nr. 205 und Nr. 206 ZDv A-1340/46 dem Beratungsgremium angehörenden Stellen eingeholt worden.

(2) Die angegriffenen Entscheidungen sind nicht wegen einer Verletzung der Dokumentationspflicht aufzuheben.

Die vorliegenden Planungsbögen weisen die Organisationsgrundentscheidung „Aufsteigende“, also die Auswahl unter Kandidaten für einen förderlichen Dienstposten, aus. Sie dokumentieren neben den Hauptaufgaben des in Rede stehenden Dienstpostens dienstpostenunabhängige und dienstpostenabhängige Kriterien des Anforderungsprofils, wobei zwischen zwingenden und nur wünschenswerten Kriterien differenziert wird. Beigefügt ist ein Personalbogen des Beigeladenen, aus dem seine vorangegangenen Verwendungen, sein Werdegang und Kompetenzbereich sowie absolvierte Laufbahn- und Fachlehrgänge hervorgehen. Im Personalbogen selbst ist die Empfehlung zugunsten des Beigeladenen mit einer vergleichenden Betrachtung der vorgeschlagenen Kandidaten erläutert.

Zwar liegt ein Dokumentationsmangel darin, dass die Gründe für die Ablehnung des Antragstellers nicht im Planungsbogen erwähnt sind. Allein aufgrund des Planungsbogens konnte der Antragsteller sich somit kein ausreichendes Bild über die Rechtmäßigkeit der ihn betreffenden Entscheidung machen. Der Zweck der Dokumentationspflicht, dem unterlegenen Bewerber schon vor einem gerichtlichen Verfahren eine Einschätzung hinsichtlich der Wahrung seiner Verfahrensrechte zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – NVwZ 2007, 1178 Rn. 21), wurde somit durch die Übersendung des Planungsbogens nicht erreicht.

Dem Antragsteller ist jedoch noch vor Einleitung des gerichtlichen Eilverfahrens mit der Entscheidung vom 7. Dezember 2020 der maßgebliche Grund seiner Ablehnung bekanntgegeben worden. Hierin liegt eine noch rechtzeitige Nachholung der Dokumentation. Denn der Antragsteller war jedenfalls vor der Stellung des gerichtlichen Eilantrages im Februar 2021 in der Lage, mithilfe des Planungsbogens und der Ablehnungsentscheidung sachgerecht darüber zu befinden, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen seinen Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung im Bewerbungsverfahren aus Art. 33 Abs. 2 GG bestehen. Er hatte damit auch Gelegenheit, seinen Vortrag im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zu überprüfen und gegebenenfalls zu ergänzen. Damit ist dem Zweck der Dokumentationspflicht noch ausreichend genügt.

(3) Dem Antragsteller ist durch die Zusendung der die Dokumentationspflicht erfüllenden Unterlagen auch in begrenztem Umfang Akteneinsicht gewährt worden. Einsicht in den Vorlagebericht ist dem Antragsteller durch Übersendung der Anlage zum Schriftsatz des Bundesministeriums der Verteidigung vom 30. Juni 2021 gewährt worden. Er hatte auch Gelegenheit, hierzu noch im gerichtlichen Verfahren Stellung zu nehmen. Damit ist der diesbezügliche Mangel der Akteneinsichtsgewährung nach § 45 Abs. 2 VwVfG geheilt.

(4) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist der Beigeladene auch mit Recht in das Auswahlverfahren einbezogen worden. Er erfüllt die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils, insbesondere das Erfordernis der ATN Personalstabsoffizier. Dies weist der Planungsbogen zutreffend aus, auch wenn er für den Beigeladenen ebenso zutreffend keinen entsprechenden Lehrgang dokumentiert.

Nach den „Gemeinsamen Arbeitshilfen und Informationen für die Personalbearbeitung (GAIP ‚Zu- und Aberkennung von Tätigkeitsbegriffen/Qualifikationen‘, Stand: 2. November 2018)“, wird ein Tätigkeitsbegriff zuerkannt, wenn der Soldat nachgewiesen hat, dass er die für die Ausübung einer bestimmten militärischen Tätigkeit erforderlichen Kenntnisse, Fertigkeiten und Eignung besitzt sowie die weiteren im Tätigkeitsbild festgelegten Anforderungen erfüllt. Derjenige Tätigkeitsbegriff, der für einen längeren Zeitabschnitt den Verwendungsaufbau eines Soldaten und seine Zuordnung zu einer Ausbildungs- und Verwendungsreihe bzw. zu einem Verwendungsbereich oder einem Werdegang bestimmt, wird hiernach grundsätzlich als 1. wichtigste zuerkannte ATN/ATB bezeichnet und durch die personalbearbeitenden Stellen festgelegt. Die Zuerkennung erfolgt insbesondere auch nach erfolgreich ausgeübter Tätigkeit in einer oder mehreren Verwendungen auf entsprechenden Dienstposten nach Verfügung der personalbearbeitenden Stelle. Das Bundesministerium der Verteidigung hat ausgeführt, dass nach langjähriger Verwaltungspraxis im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr Tätigkeitsbegriffe nicht nur nach entsprechenden Lehrgängen, sondern auch nach erfolgreicher Tätigkeit in entsprechenden Verwendungen verliehen wird. Auf aktuelle Nachfrage hätten auch die Organisationsbereiche Heer, Luftwaffe, Marine und Sanitätsdienst eine entsprechende Praxis bestätigt.

Der Personalakte des Beigeladenen ist in Übereinstimmung mit dem vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten Ausdruck der im Personalwirtschaftssystem erfassten Daten zum Beigeladenen zu entnehmen, dass ihm durch das Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr am 3. März 2020 die ATN „Personalstabsoffizier Streitkräfte“ zuerkannt wurde. Als Grund für die Zuerkennung sind „Verwendung und Bewährung“ angeführt, was durch eine langjährige einschlägige Tätigkeit gerechtfertigt ist. Jedenfalls in einer Gesamtschau der vom Beigeladenen aktenkundig wahrgenommenen Tätigkeiten insbesondere in seiner ministeriellen Verwendung ist ihm im Ergebnis mit Recht eine die Zuerkennung der fraglichen ATN ermöglichende Verwendung und Bewährung bescheinigt worden.

Der Einwand des Antragstellers, aufgrund von Verwendung und Bewährung dürfe eine ATB nur zuerkannt werden, wenn ein Soldat mehr als sechs Monate auf einem Personalstabsoffiziersdienstposten verwendet worden sei, für den die entsprechende ATN notwendig gewesen sei, greift auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrages hierzu im Parallelverfahren 1 WB 5.21 nicht durch.

Es kann dahinstehen, ob die von ihm vorgelegte „Bundeswehrgemeinsame Vereinbarung der Zu- und Aberkennung (mil) bzw. Signierung (ziv) von Befähigungen des Streitkräfteamtes (Stand Oktober 2020)“ (im Folgenden: Vereinbarung) – wie das Bundesministerium der Verteidigung ausführt – als Arbeitshilfe (so ausdrücklich Nr. 102 der Vereinbarung) nicht die Bindungswirkung einer Zentralen Dienstvorschrift hat. Für die Bindungswirkung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ausschlaggebend und nicht eine – in der Praxis so nicht umgesetzte – Erläuterung schriftlicher Arbeitshilfen. Dass die vom Bundesministerium der Verteidigung glaubhaft referierte ständige Verwaltungspraxis eine Zuerkennung der fraglichen ATN an den Beigeladenen nach Verwendung und Bewährung im Hinblick auf Nr. 406 der Vereinbarung ausschließen würde, ist nicht feststellbar.

Soweit Nr. 406 der Vereinbarung voraussetzt, dass ein Soldat mindestens sechs Monate in einer Fachverwendung eingesetzt wird, die im TIV der ZK 05 zugeordnet ist und dort mindestens ein entsprechendes Fachwissen und praktisches Können gezeigt hat, wäre damit – selbst wenn diese Voraussetzung durch den Beigeladenen nicht erfüllt wäre – nichts darüber ausgesagt, ob eine Zuerkennung nach Verwendung und Bewährung nicht auch in anderen Fällen möglich ist. Nr. 406 der Vereinbarung formuliert die Zuerkennungsvoraussetzungen nicht abschließend, erläutert vielmehr im Wege der Arbeitshilfe für die personalbearbeitende Stelle eine Möglichkeit der Zuerkennung („kann“).

Die für die Zuerkennung zuständige Stelle durfte willkürfrei davon ausgehen, dass der Beigeladene durch die Bewährung auf verschiedenen Dienstposten über eine – vorliegend deutlich länger als sechs Monate andauernde Verwendung im Aufgabenfeld eines Personalstabsoffiziers die Zuerkennung der ATN rechtfertigende Fachwissen und praktisches Können erworben hat. Die Personalakte des Beigeladenen dokumentiert nämlich durch Versetzungsverfügungen und planmäßige Beurteilungen, dass er 1995 und 1996 als Personalstabsoffizier und 1997 sowie von 2002 bis 2020 auf verschiedenen Referentendienstposten der Abteilung … des Bundesministeriums der Verteidigung sowie im Führungsstab der Streitkräfte dort eingesetzt worden war. Hiernach war er vor der ministeriellen Verwendung als Personalstabsoffizier im Sachgebiet Dienstrecht mit der selbständigen, entscheidungsreifen Bearbeitung von Status- und Dienstrechtsangelegenheiten sowie Eingaben und Beschwerden einschließlich des Abfassens der entsprechenden Verfügungen und Bescheide betraut gewesen. In der Folge ist er im Bundesministerium der Verteidigung zunächst für die Wahrnehmung aller Vorgesetztenaufgaben des Ministers nach der WDO und der WBO zuständig gewesen. Dort sind ihm in Anschluss hieran Zuständigkeiten im Aufgabenbereich militärische Forderungen an das Besoldungsrecht, das Versorgungsrecht sowie Gesetze, die die soziale Lage der Soldaten berühren, übertragen worden. Im Anschluss war er als Referent im Bereich des militärischen Personalmanagements und als Referent für Rechtsfragen in Personalangelegenheiten, personelle Grundsatzbestimmungen sowie besoldungs- und versorgungsrechtliche Fragen und in der Fachaufsicht über nachgeordnete Stellen verwendet worden. Die Beurteilungen für die entsprechenden Verwendungen lassen keinen Zweifel an seiner Bewährung auf allen Dienstposten offen.

Die Rüge, dass dafür ein Antrag, eine befürwortende Stellungnahme des Disziplinarvorgesetzten sowie eine Stellungnahme der fachlich zuständigen Stelle fehlten, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn solche Ordnungsvorschriften dienen nicht dem Schutz der Rechte von Mitbewerbern in Auswahlverfahren um höherrangige Dienstposten. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Mitbewerbers ist verletzt, wenn ihm ein ungeeigneter Kandidat vorgezogen wird. Daher kann der Mitbewerber im Konkurrentenstreit eine inzidente Überprüfung der Zuerkennung einer ATN an einen Konkurrenten insoweit verlangen, als die materielle Rechtmäßigkeit der Verleihung in Rede steht. Verfahrensfehler der verleihenden Behörde allein stellen die Eignung des Konkurrenten im Hinblick auf eine notwendige ATN aber nicht in Frage.

Die Rechtswidrigkeit der Verleihung ergibt sich auch nicht aus dem vom Antragsteller angeführten Fall eines auf einem Personalstabsoffiziersdienstposten beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr eingesetzten Oberstleutnants, der zum Erwerb der fraglichen ATN einen Lehrgang besuchen musste. Dass die ATN regelmäßig durch die erfolgreiche Teilnahme an einem Lehrgang erworben wird, schließt es nicht aus, dass daneben auch die Möglichkeit des Erwerbs durch Verwendung und Bewährung besteht. Das angeführte Beispiel widerspricht dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung nicht und macht ihn auch nicht in sich widersprüchlich.

(5) Der Ausschluss des Antragstellers von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen verletzt seinen Bewerbungsverfahrensanspruch jedoch deshalb, weil ihm nicht entgegengehalten werden kann, dass er ein zwingendes Kriterium des Anforderungsprofils nicht erfüllt.

(aa) Das Anforderungsprofil ergibt sich im vorliegenden Fall zunächst aus dem Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der die unmittelbare Entscheidungsgrundlage der Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement bildet. Der Planungsbogen erfüllt damit insoweit die gleiche Funktion wie eine Stellenausschreibung, die anders als im Beamtenrecht (§ 8 BBG, § 4 BLV) im Recht der Soldaten nicht vorgeschrieben ist (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2015 – 1 WB 12.15 – NZWehrr 2015, 257 <258 f.> m.w.N.).

Entgegen der Einschätzung des Antragstellers ist dagegen nicht ausschlaggebend, welche Anforderungen an den Dienstposteninhaber im Informationssystem Organisationsgrundlagen niedergelegt sind. Das Informationssystem Organisationsgrundlagen hat eine den Ist-Zustand beschreibende, keine das Auswahlverfahren normativ steuernde Funktion. Für das Auswahlverfahren maßgeblich sind die vom jeweiligen Bedarfsträger – hier dem … – festgelegten Anforderungen. Der Bedarfsträger kann dabei eine anstehende Neubesetzung des Dienstpostens auch zum Anlass nehmen, von der Beschreibung in den Organisationsgrundlagen abzuweichen, solange er sich in den Grenzen des ihm zustehenden Ermessens hält (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2020 – 1 WB 71.19 – Rn. 41 und vom 26. November 2020 – 1 WB 8.20 – Rn. 39). Etwas anderes folgt entgegen der Einschätzung des Antragstellers nicht aus dem verfassungsrechtlich verankerten Budgetrecht und der Haushaltshoheit des Deutschen Bundestages. Die für eine Planstelle vom Haushaltsgesetzgeber getroffenen rechtlichen Festlegungen schließen das Recht des Dienstherrn, vor der Besetzung des Dienstpostens nähere Voraussetzungen im Rahmen eines Anforderungsprofils festzulegen, nicht aus.

(bb) Bei der gerichtlichen Kontrolle des dem Dienstherrn insoweit zustehenden Organisationsermessens ist im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nicht die Ausweitung, sondern die Verengung des Bewerberfeldes mittels eines Anforderungsprofils rechtfertigungsbedürftig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 31). Soweit allgemeine Bedarfsträgerforderungen, die für eine Vielzahl gleich bewerteter Dienstposten in vergleichbarer Weise gelten, in ein Anforderungsprofil aufgenommen werden, können dafür regelmäßig tragfähige militärfachliche Gründe ins Feld geführt werden und mögliche Bewerber können sich auf diese Erfordernisse einstellen. Werden hingegen darüber hinausgehende zwingende dienstpostenbezogene Kriterien ins Anforderungsprofil aufgenommen, müssen sich dafür auch hinreichend gewichtige sachliche Gründe für die Aufgabenerfüllung auf dem konkreten Dienstposten finden lassen. Daran kann es fehlen, wenn die geforderten Vorerfahrungen oder Eignungsstufen nicht für die Erfüllung von Kernaufgaben des Dienstpostens erforderlich, sondern nur für die Erfüllung von untergeordneten Nebenaufgaben von Nutzen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – BVerwGE 147, 20 Rn. 39 ff.).

(cc) Diesen Anforderungen wird das Anforderungsprofil auch insofern gerecht, als es zwingend eine Verwendung mit der Disziplinarstufe II (Bataillonskommandeur oder vergleichbar) fordert. Diese Forderung ist gemessen an den Hauptaufgaben des Dienstpostens sachgerecht.

Der Beschwerdebescheid erläutert unter Bezugnahme auf die Definition der ATN „Kommandeur“ nachvollziehbar, dass der Dienstherr mit diesem Kriterium die Forderung nach einer Führungserfahrung erhebt, die der Bedeutung des Zuständigkeitsbereiches des Dienstpostens entspricht. Der Inhaber des Dienstpostens bedarf für die Führung der Unterabteilung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr einer besonderen Expertise. Er führt mehrere Referate mit hochqualifiziertem Personal. Die Unterabteilung steuert auch die Personalbearbeitung, Angelegenheiten der Inneren Führung … für das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr und ist damit für Personalangelegenheiten von mehr als eintausend Personen zuständig. Diese Kernaufgaben des Dienstpostens rechtfertigen das Verlangen nach einem besonderen Maß an Führungserfahrung. Die Einschätzung des Dienstherrn ist plausibel, dass dafür die typischerweise in einer Verwendung als Kompaniechef erworbene Führungserfahrung der Disziplinarstufe I nicht ausreicht, sodass die Bewährung auf einer Verwendung mit der Disziplinarstufe II erwartet werden kann.

Hinzu kommt, dass der Inhaber des Dienstpostens – wie das Bundesministerium der Verteidigung durch Vorlage vom 26. November 2019, Az. … des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 29. April 2020 belegt hat – selbst Inhaber der Disziplinarbefugnis der Stufe II ist.

Hiernach handelt es sich um ein dienstpostenbezogenes Auswahlkriterium mit engem inhaltlichen Bezug zu den Hauptaufgaben des Dienstpostens, für das auch hinreichend gewichtige sachliche Gründe sprechen. Der Dienstherr geht nachvollziehbar davon aus, dass ein durch die entsprechende Vorverwendung vermitteltes Maß an Führungserfahrung für die effektive und effiziente Wahrnehmung der wesentlichen Aufgaben des Dienstpostens unerlässlich ist. Plausibel ist insbesondere, dass er die Fähigkeit, sich noch fehlende Führungserfahrung auf dem Dienstposten erst zu erarbeiten, für einen im Kern als Führungsfunktion ausgestalteten Dienstposten wie den des Unterabteilungsleiters nicht ausreichend sind, um die Funktionsfähigkeit der Unterabteilung und damit der Behörde lückenlos zu gewährleisten. Aus den oben ausgeführten Gründen ist unerheblich, ob das Kriterium auch im Informationssystem Organisationsgrundlagen hinterlegt ist.

Dass es sich hier nicht um ein Kriterium handelt, das speziell die Auswahl des Beigeladenen ermöglichen soll, ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass neben diesem auch vier weitere Stabsoffiziere im Bewerberfeld das Kriterium erfüllten. Zum anderen war bereits für die Besetzung des früheren Referatsleiterdienstpostens, dessen Aufgaben in dem streitigen Unterabteilungsleiterdienstposten aufgegangen sind, im Wesentlichen dieselbe Forderung erhoben worden. Bereits im Planungsbogen für dieses Auswahlverfahren ist als dienstpostenbezogene Voraussetzung nämlich „BtlKdr o. vglb.“ angeführt. Insofern schreibt der Dienstherr konsequent ein Erfordernis fort, für das sich angesichts der Erweiterung des Aufgabenbereiches des Dienstpostens und seiner Aufwertung in der Behördenhierarchie von der Referats- zur Unterabteilungsleitung gleichsam erst recht hinreichend gewichtige sachliche Gründe finden lassen.

Da das Kriterium als Indikator für ein den genannten Aufgaben des Dienstpostens entsprechendes Maß an Führungserfahrung dient, ist unerheblich, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr keine „Kampftruppe“ vergleichbar einem Bataillon des Heeres ist. Unerheblich ist auch, in welchem Umfang auf dem streitigen Dienstposten Disziplinarverfahren bearbeitet werden. Auf die besondere Expertise eines Kommandeurs gerade in diesen Bereichen kommt es hier nicht entscheidend an.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass eine entsprechende Verwendung im Konzept des Verwendungsaufbaus für Personalstabsoffiziere oder Stabsoffiziere Recht … nicht zwingend vorgesehen ist. Der Dienstherr ist im Rahmen seines Organisationsermessens nicht daran gehindert, für einzelne Dienstposten Vorverwendungen zu verlangen, die nicht zwingend von jedem Stabsoffizier zu durchlaufen sind, wenn dies – wie hier – hinreichend gewichtige sachliche Gründe in den Aufgaben des Dienstpostens hat.

Unerheblich ist zudem, ob diese Forderung des Anforderungsprofils in der Vergangenheit für die Besetzung vergleichbarer Dienstposten erhoben wurde oder nicht. Der Dienstherr kann aus den hier angeführten sachlichen Gründen eine entsprechende Praxis ohne Überschreitung seines Organisationsspielraumes ändern.

(dd) Dem Antragsteller durfte aber nicht entgegengehalten werden, dass er diese Anforderung nicht erfüllt.

Der Antragsteller weist nach Aktenlage zutreffend darauf hin, dass er den Kommandeur des … für einen jedenfalls sechs Monate langen Zeitraum ständig vertreten hat. In dieser Funktion hat er kontinuierlich in einem Zeitraum von grundsätzlich auch für Beurteilungen beachtlicher Länge die Aufgaben des Kommandeurs ständig wahrgenommen. Damit hat er in eigenverantwortlicher Ausübung der Funktion die Erfahrungen in einer Verwendung mindestens der Disziplinarstufe II gesammelt, die nach der Erläuterung des Bundesministeriums der Verteidigung für die Erfüllung des Kriteriums maßgeblich sind.

Anders als in dem im Verfahren BVerwG 1 WB 17.20 gegenständlichen Auswahlverfahren ist mit der Formulierung des hier in Rede stehenden Kriteriums aus der Sicht eines objektiven Beobachters gemeint, dass ein Bewerber die Verwendung auf einem (mindestens) mit der Disziplinarbefugnis II ausgestatteten Dienstposten durchlaufen haben muss. Dies ergibt sich bereits aus der beispielhaften Nennung des Dienstpostens eines Bataillonskommandeurs. Eine Verwendung in diesem Sinne setzt regelmäßig eine Personalverfügung voraus. Dass der Bewerber die Aufgaben des fraglichen Dienstpostens erfüllt, muss mithin auf eine Entscheidung der personalführenden Stelle zurückzuführen sein. Dies wird in aller Regel eine Versetzung oder Kommandierung sein. In Betracht kommt aber auch, dass ein Bewerber vorübergehend nicht dienstpostengerecht verwendet worden ist und die personalführende Stelle die Verantwortung hierfür durch eine Zustimmung nach Nr. 202 ZDv A-1340/36 oder einer Vorgängerregelung dieser Norm übernimmt. Auch die Zustimmung zu einer – hier höherwertigen – nicht dienstpostengerechten Verwendung stellt eine Verwendungsentscheidung der personalführenden Stelle dar. Dagegen ist eine bestimmte Dauer der entsprechenden Verwendung nach dem allein maßgeblichen objektiven Verständnis des Anforderungsprofils nicht gefordert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 – 2 B 7.14 – Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 61 Rn. 8).

Hiernach hat der Antragsteller nachgewiesen, dass er diese Anforderung erfüllt. Denn ausweislich seiner Beurteilung zum Stichtag 30. September 2011 hat er „zwischen April 2010 und Oktober 2010“ den Kommandeur des … vertreten. Unter Punkt 3 dieser Beurteilung heißt es, er habe in seiner Funktion als stellvertretender Regimentskommandeur den Kommandeur bei dessen einsatzbedingter Abwesenheit über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten vertreten. Der Kommandeur hatte unter dem 12. April 2010 um Zustimmung der personalbearbeitenden Stelle für die Wahrnehmung der Tätigkeit eines höherwertigen Dienstpostens während seiner einsatzbedingten Abwesenheit vom 19. April 2010 „bis voraussichtlich 30.11.2010“ gebeten. Der Antragsteller hat einen Ausdruck seiner Grunddaten aus dem Personalwirtschaftssystem vorgelegt, nach dem er über diesen Zeitraum eine mit A 15 bewertete Tätigkeit ausgeübt hat. In einer vom Antragsteller vorgelegten E-Mail bestätigt der damalige Regimentskommandeur dem Bundesministerium der Verteidigung, dass der Antragsteller ihn vom 16. April bis zum 30. November 2010 ununterbrochen vor Ort … als Regimentskommandeur vertreten habe.

Hiernach ist davon auszugehen, dass der Antragsteller die entsprechende Verwendung auch auf der Grundlage einer Personalverfügung wahrgenommen hatte. Etwas anderes würde sich auch dann nicht ergeben, wenn man – wie das Bundesministerium der Verteidigung – die Wahrnehmung der in Rede stehenden längerfristigen und kontinuierlichen Dauervertretung als Teil der Aufgaben des damaligen Dienstpostens des Antragstellers selbst wertet. Denn dann geht die Wahrnehmung der Aufgaben des Regimentskommandeurs auf die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten des stellvertretenden Regimentskommandeurs zurück und ist damit ebenfalls kausal einer Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle zugeordnet.

Unerheblich ist dagegen, ob dem Antragsteller – wie das Bundesministerium der Verteidigung vorträgt – bislang noch in keiner Auswahlkonferenz für die Kommandeurauswahl eine entsprechende Qualifikation zugesprochen wurde. Denn das Anforderungsprofil stellt nicht darauf ab, ob eine entsprechende Verwendung nach der Eignung möglich wäre, sondern ob der Bewerber auf einem entsprechenden Dienstposten faktisch verwendet wurde und sich dort bewährt hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Beigeladene, der keinen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.