Wenn das Rechtsmittelgericht – hier im Nachlassverfahren – unter Anwendung von § 84 FamFG die Kosten eines erfolglosen… (Beschluss des BGH 4. Zivilsenat)

    I. Die Beteiligten streiten über die Erstattung außergerichtlicher Kosten in einem vorangegangenen Beschwerdeverfahren betreffend die Einziehung eines Erbscheins.

    Die im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfahrens verstorbene frühere Beteiligte zu 1 war die Witwe des Erblassers und wurde von der gemeinsamen Tochter, der jetzigen Beteiligten zu 1, beerbt. Den Antrag des anwaltlich vertretenen Beteiligten zu 2, des Sohnes des Erblassers und der früheren Beteiligten zu 1, einen dieser erteilten Erbschein einzuziehen, hat das Nachlassgericht mit Beschluss vom 10. Mai 2021 zurückgewiesen. In der Folge hat sich für die frühere Beteiligte zu 1 deren Verfahrensbevollmächtigter bestellt und Akteneinsicht beantragt. Anschließend hat der Beteiligte zu 2 – wiederum anwaltlich vertreten – Beschwerde gegen den Beschluss vom 10. Mai 2021 eingelegt. Der Verfahrensbevollmächtigte der früheren Beteiligten zu 1 hat Akteneinsicht erhalten und anschließend sinngemäß mitgeteilt, er werde derzeit aufgrund des Verfahrensstands keine Stellungnahme abgeben, wenn er keine anderslautende Mitteilung des Gerichts erhalte. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 9. August 2021 zurückgewiesen. Es hat ausgesprochen, dass der Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens trage, und in den Gründen ausgeführt, die Kostenentscheidung beruhe auf § 84 FamFG.

    Auf Antrag der früheren Beteiligten zu 1 hat das Nachlassgericht Kosten in Höhe von 2.190,20 € gegen den Beteiligten zu 2 festgesetzt. Seine dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich seine vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde.

    II. Die Rechtsbeschwerde ist entsprechend §§ 574 ff. ZPO statthaft (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 – II ZB 4/13, NJW-RR 2014, 186 Rn. 12 m.w.N.) und auch im Übrigen zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

    1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in MDR 2023, 443 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt, die Kostengrundentscheidung erfasse die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Auslagen der Beteiligten. § 80 Satz 1 FamFG definiere den Begriff der „Kosten“ im Sinne der §§ 81 ff. FamFG. Die Besonderheiten des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit rechtfertigten nicht, sich über diese Legaldefinition hinwegzusetzen. Dass der Gesetzgeber mit § 81 FamFG eine flexible Kostenverteilung ermöglicht habe, spreche nicht gegen das Verständnis des § 80 FamFG als eine Grundregel. Dieses Verständnis laufe nicht auf einen starren Erfolgsgrundsatz wie im streitigen Zivilverfahren hinaus. Denn das Gericht habe bei der konkreten Kostengrundentscheidung nach § 81 FamFG sein Ermessen auszuüben und könne unter anderem ausdrücklich bestimmen, dass außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten seien. Für die hier in Rede stehende Kostengrundentscheidung gemäß § 84 FamFG sehe das Gesetz die Kostenauferlegung auf den erfolglosen Rechtsmittelführer für den Regelfall vor und lasse nur in besonderen Fällen abweichende Entscheidungen zu. Ein solcher Fall habe nicht vorgelegen.

    Die Aufwendungen der früheren Beteiligten zu 1 für ihren Verfahrensbevollmächtigten seien notwendige Aufwendungen gemäß § 80 Satz 1 FamFG gewesen. Die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts seien nur bei ganz einfach gelagerten Fällen als nicht notwendig anzusehen. Wegen der streitigen Testamentsauslegung habe kein ganz einfach gelagerter Fall vorgelegen. Auch weil der Beteiligte zu 2 seinerseits anwaltlich vertreten gewesen sei, habe sich die Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit ergeben.

    2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.

    a) Das Beschwerdegericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, die Kostengrundentscheidung aus seinem Beschluss vom 9. August 2021 erfasse auch die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der früheren Beteiligten zu 1.

    aa) Zwar besteht in der obergerichtlichen Rechtsprechung Uneinigkeit darüber, ob im Erbscheinsverfahren dem Ausspruch, dass ein Antrag „kostenpflichtig zurückgewiesen“ werde oder der Antragsteller die „Kosten dieses Antrags“ zu tragen habe, regelmäßig die Anordnung einer Erstattung außergerichtlicher Kosten zu entnehmen ist (bejahend OLG Hamm ErbR 2019, 706 [juris Rn. 9, 15]; verneinend OLG München ZEV 2022, 285 Rn. 9 ff.; OLG Düsseldorf ZEV 2021, 263 Rn. 9, 11-13; vgl. OLG Köln FGPrax 2012, 282 [juris Rn. 12]; vgl. auch Prütting/Helms/Feskorn, FamFG 6. Aufl. § 81 Rn. 8; Sternal/Weber, FamFG 21. Aufl. § 81 Rn. 8; Schneider, NJW-Spezial 2021, 189).

    bb) Das bedarf aber vorliegend keiner Entscheidung, weil es auf diese Streitfrage nicht entscheidungserheblich ankommt. Anders als in den den vorgenannten obergerichtlichen Entscheidungen zugrunde liegenden Fällen streiten die Beteiligten vorliegend nicht über die Erstattungsfähigkeit außergerichtlicher Kosten im erstinstanzlichen Verfahren über einen Antrag im Nachlassverfahren, sondern über außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren. Auch bezieht sich die Kostenentscheidung vorliegend nicht auf die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern auf die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Jedenfalls wenn – wie hier – das Rechtsmittelgericht unter Anwendung von § 84 FamFG die Kosten eines erfolglosen Rechtsmittels insgesamt dem Beteiligten auferlegt, der es eingelegt hat, erfasst die Kostengrundentscheidung regelmäßig – und so auch hier – die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen weiterer Beteiligter im Sinne des § 80 Satz 1 FamFG.

    (1) § 80 Satz 1 FamFG bestimmt den Gegenstand der Kosten, über die nach Maßgabe der §§ 81 bis 84 FamFG zu entscheiden ist. Diese umfassen die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

    (2) Nach § 84 FamFG soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Für den dort geregelten Spezialfall gibt die Vorschrift dem Rechtsmittelgericht intendiertes Ermessen vor (vgl. Dutta/Jacoby/Schwab/Bartels, FamFG 4. Aufl. § 84 Rn. 1), in dessen Rahmen einem Rechtsmittelführer regelmäßig – entsprechend der Legaldefinition des § 80 Satz 1 FamFG – die Gerichtskosten und die notwendigen Aufwendungen weiterer Beteiligter für das Rechtsmittelverfahren aufzuerlegen sind (vgl. Bartels aaO Rn. 11; Horndasch/Viefhues/Götsche, FamFG 3. Aufl. § 84 Rn. 2; Schulte-Bunert/Weinreich/Keske, FamFG 5. Aufl. § 84 Rn. 4). Hiervon kann das Gericht zwar in besonderen Sachlagen abweichen und etwa auch eine Differenzierung zwischen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten vornehmen (vgl. Burandt/Rojahn/Rojahn, Erbrecht 4. Aufl. FamFG § 84 Rn. 6). Werden aber die Kosten des Rechtsmittelverfahrens – wie hier – insgesamt dem Rechtsmittelführer auferlegt und verweist die Begründung schlicht auf § 84 FamFG, ist die Kostengrundentscheidung aber regelmäßig so auszulegen, dass das Gericht entsprechend dem gesetzlichen Regelfall dem Rechtsmittelführer sowohl die Gerichtskosten als auch die notwendigen Aufwendungen der weiteren Beteiligten auferlegen wollte. Für eine abweichende Auslegung im Einzelfall spricht vorliegend nichts.

    (3) Aus den von der Beschwerde in Bezug genommenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts München (ZEV 2022, 285 Rn. 9 ff.) und des Oberlandesgerichts Düsseldorf (ZEV 2021, 263 Rn. 8 ff.) ergibt sich nichts anderes. Dabei kann dahinstehen, ob die dortigen Annahmen für die Kostenerstattung im erstinstanzlichen Verfahren zutreffen. Jedenfalls sind sie nicht auf die – zweitinstanzliche – Kostenentscheidung nach § 84 FamFG bei erfolglosem Rechtsmittel übertragbar. Denn die dortigen Begründungen stellen zum einen auf den dort abweichenden konkreten Wortlaut der Kostenentscheidung („Kosten dieses Antrags“; vgl. OLG München aaO Rn. 12) und zum anderen auf die flexible Kostenverteilung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG ab (vgl. OLG Düsseldorf aaO Rn. 12; OLG München aaO Rn. 15), die vorliegend wegen der Soll-Vorschrift des § 84 FamFG nicht in gleicher Weise zum Tragen kommt.

    b) Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die festgesetzten Kosten für die anwaltliche Vertretung der früheren Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren zur Durchführung des Verfahrens notwendige Aufwendungen im Sinne von § 80 Satz 1 FamFG waren.

    aa) Im Nachlassbeschwerdeverfahren gehören die Anwaltskosten eines Beteiligten nicht schon kraft Gesetzes zu den zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen, denn § 80 Satz 2 FamFG verweist nicht auf § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO, und im Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht besteht kein Anwaltszwang (vgl. OLG Frankfurt NJW 2018, 874 Rn. 12; OLG Bremen ZEV 2018, 25 Rn. 7; Brandenburgisches OLG FamRZ 2015, 1226 [juris Rn. 8]; OLG Nürnberg ZEV 2012, 161 [juris Rn. 5]; Dutta/Jacoby/Schwab/Bartels, FamFG 4. Aufl. § 80 Rn. 26; Bumiller/Harders/Schwab/Bumiller, FamFG 13. Aufl. § 80 Rn. 10; Burandt/Rojahn/Rojahn, Erbrecht 4. Aufl. FamFG § 80 Rn. 3; Sternal/Weber, FamFG 21. Aufl. § 80 Rn. 16; vgl. zu einer Kindschaftssache BGH, Beschluss vom 25. Januar 2017 – XII ZB 447/16, FamRZ 2017, 643 Rn. 14).

Die Bejahung der Notwendigkeit erfordert vielmehr die auf einer einzelfallbezogenen Prüfung beruhende Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Anwalts notwendig war. Aufwendungen der Beteiligten sind als notwendig anzusehen, wenn ein verständiger und wirtschaftlich vernünftiger Beteiligter die Kosten auslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Vornahme als sachdienlich ansehen durfte, wobei der Grundsatz sparsamer Verfahrensführung gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2017 – XII ZB 447/16, FamRZ 2017, 643 Rn. 14, 23; Bartels aaO Rn. 28). Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist zur Wahrung der Interessen des Beteiligten geboten, wenn dieser das konkrete Verfahren nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten ohne die Gefahr eines Rechtsnachteils zum Zeitpunkt der Beauftragung nicht ohne anwaltliche Hilfe führen konnte (vgl. Bumiller/Harders/Schwamb/Bumiller, FamFG 13. Aufl. § 80 Rn. 10; Prütting/Gehrlein/Oeley, ZPO 14. Aufl. § 80 FamFG Rn. 3). Ein Indiz dafür ist, wenn der Erstattungspflichtige seinerseits einen Rechtsanwalt beauftragt hat (vgl. OLG Frankfurt NJW 2018, 874 Rn. 12; OLG Bremen ZEV 2018, 25 Rn. 7; Dutta/Jacoby/Schwab/Bartels, FamFG 4. Aufl. § 80 Rn. 28; Zöller/Feskorn, ZPO 35. Aufl. § 80 FamFG Rn. 4; ders. in Prütting/Helms, FamFG 6. Aufl. § 80 Rn. 10; vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – XII ZB 232/09, NJW 2010, 3029 Rn. 17). Ob Anwaltskosten notwendig waren, wird im Kostenfestsetzungsverfahren entschieden, soweit nicht bereits in der Kostengrundentscheidung bindende Anordnungen getroffen worden sind (vgl. OLG Frankfurt aaO; OLG Nürnberg ZEV 2012, 161 [juris Rn. 5]; Burandt/Rojahn/Rojahn, Erbrecht 4. Aufl. FamFG § 80 Rn. 3; Sternal/Weber, FamFG 21. Aufl. § 80 Rn. 16; Horn/Krätzschel, NJW 2016, 3350, 3352).

    bb) Nach diesen Grundsätzen waren die der früheren Beteiligten zu 1 für ihre anwaltliche Vertretung im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten zur Durchführung des Verfahrens notwendige Aufwendungen im Sinne von § 80 Satz 1 FamFG.

    Die frühere Beteiligte zu 1 hat ihren Verfahrensbevollmächtigten beauftragt, nachdem der Beteiligte zu 2 anwaltlich vertreten beantragt hatte, den ihr erteilten Erbschein einzuziehen, da das gemeinschaftliche Testament des Erblassers und der früheren Beteiligten zu 1 dahingehend auszulegen sei, dass ihre gemeinsamen Kinder nicht lediglich Schlusserben, sondern vielmehr Nacherben seien. Die erteilte Vollmacht umfasste auch die Vertretung in einem – zum Zeitpunkt der Beauftragung noch nicht anhängigen – Beschwerdeverfahren. Diese Beauftragung durfte die frühere Beteiligte zu 1 auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes sparsamer Verfahrensführung als sachdienlich ansehen. Nachdem der Beteiligte zu 2 anwaltlich vertreten dem Nachlassgericht eine vom erteilten Erbschein abweichende Testamentsauslegung unterbreitet und sich hierzu unter anderem auf einzelne Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie auf Rechtsprechung und juristische Literatur bezogen hatte, durfte die frühere Beteiligte zu 1 es für erforderlich halten, ihrerseits anwaltlichen Rat einzuholen und sich auch in einem etwaig folgenden Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten zu lassen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Testamentsauslegung – wie die Rechtsbeschwerde geltend macht – allein dem Tatrichter vorbehalten ist. Für die frühere Beteiligte zu 1 als juristische Laiin war im Zeitpunkt der Beauftragung nicht erkennbar, ob das Testament eindeutig zu ihren Gunsten auszulegen war; aus der Tatsache, dass sich der Beteiligte zu 2 anwaltlich vertreten ließ und eine abweichende Auslegung vertrat, durfte sie schließen, dass es zur Wahrung ihrer rechtlichen Interessen geboten war, ihrerseits einen Rechtsanwalt mit der Verfahrensführung zu beauftragen. Dahinstehen kann insoweit, ob – wie das Beschwerdegericht meint – generell die Kosten für die Beauftragung eines Rechtsanwalts nur bei ganz einfach gelagerten Sachverhalten oder dann, wenn die Beauftragung für den Beteiligten erkennbar unnötig ist, als nicht notwendig anzusehen sind (vgl. Brandenburgisches OLG FamRZ 2015, 1226 [juris Rn. 8]; OLG Nürnberg ZEV 2012, 161 [juris Rn. 7]; Dutta/Jacoby/Schwab/Bartels, FamFG 4. Aufl. § 80 Rn. 28; Prütting/Helms/Feskorn, FamFG 6. Aufl. § 80 Rn. 10; Burandt/Rojahn/Rojahn, Erbrecht 4. Aufl. FamFG § 80 Rn. 3 und § 85 Rn. 3; Sternal/Weber, FamFG 21. Aufl. § 80 Rn. 16; ders. in BeckOK FamFG § 80 Rn. 16 [Stand: 1. August 2024]; Horn/Krätzschel, NJW 2016, 3350, 3351; a.A. Schneider NJW-Spezial 2021, 189; vgl. auch OLG Celle NJW-RR 2015, 1535 Rn. 3 f.).

    c) Die Entstehung der festgesetzten Gebühr und ihre Berechtigung der Höhe nach greift die Beschwerde zu Recht nicht an.

    III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 – II ZB 4/13, NJW-RR 2014, 186 Rn. 21).