Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen: Vergütung des nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Emittenten bestellten gemeinsamen Vertreters (Urteil des BGH 9. Zivilsenat)

Der Kläger ist Gläubiger inhaltsgleicher Anleihen, welche die zwischenzeitlich insolvente F.             KGaA (fortan: Schuldnerin oder Emittentin) im Rahmen einer Gesamtemission begeben hat. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin berief das Insolvenzgericht eine Gläubigerversammlung der Schuldverschreibungsgläubiger mit dem Ziel der Wahl eines gemeinsamen Vertreters ein. In einem Schreiben des Insolvenzverwalters hierzu hieß es, durch die Beauftragung eines gemeinsamen Vertreters entstünden keine Kosten, da dessen Vergütung und Auslagen von der Insolvenzmasse zu tragen seien. Der Beklagte wurde mit Beschluss der Gläubiger vom 13. Mai 2014 zu deren gemeinsamen Vertreter bestellt. Der Kläger, der sich durch einen anwaltlichen Bevollmächtigten vertreten ließ, stimmte der Wahl nicht zu. Seine von seinem Anwalt eingereichte Forderungsanmeldung wurde vom Insolvenzverwalter zurückgewiesen. Der Beklagte meldete die Forderung des Klägers ebenfalls zur Tabelle an; daraufhin wurde sie festgestellt.

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2018 kündigte der Beklagte dem Kläger eine Abschlagszahlung auf die Quote an und erklärte, hiervon einen Betrag von 629,63 € als Abschlag auf seine Vergütung sowie auf seinen Anspruch auf Ersatz von Kosten und Auslagen und angemessene Vergütung einbehalten zu wollen. Dies geschah.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger Zahlung von 629,63 € nebst Zinsen verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Amtsgerichts erreichen.

Die Revision führt zur Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Anspruch des Klägers folge aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB. Es gebe keine rechtliche Grundlage für den Einbehalt. Der gemeinsame Vertreter habe keinen Vergütungsanspruch gegen einzelne Gläubiger. Ein derartiger Anspruch ergebe sich nicht aus dem Schuldverschreibungsgesetz. Nach § 7 Abs. 6 SchVG sei nur der Emittent Schuldner des Vergütungsanspruchs. Die Vorschrift des § 19 SchVG treffe keine abweichende Regelung. Ein vertraglicher Vergütungsanspruch bestehe gleichfalls nicht. Zwischen den Parteien sei kein Geschäftsbesorgungsvertrag zustande gekommen. Übereinstimmende Willenserklärungen habe es nicht gegeben. Der Beschluss der Gläubigerversammlung begründe keine vertraglichen Vergütungsansprüche. Schließlich folge ein Vergütungsanspruch auch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 BGB. Es fehle an einer Zweckvereinbarung der Parteien. Auf ein Zurückbehaltungsrecht könne der Beklagte sich nicht berufen. Er habe keinen Anspruch auf Abschluss einer Vergütungsvereinbarung.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

1. Grundlage des Anspruchs des Klägers ist § 667 BGB in entsprechender Anwendung.

a) Das Rechtsverhältnis zwischen dem nach § 19 Abs. 2 SchVG von der Gläubigerversammlung bestellten gemeinsamen Vertreter und den Gläubigern richtet sich, soweit das Schuldverschreibungsgesetz keine abweichenden Bestimmungen trifft, nach den Vorschriften der §§ 675, 667 ff BGB (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 – IX ZR 77/20, WM 2021, 344 Rn. 7). Das Schuldverschreibungsgesetz enthält insoweit keine besonderen Vorschriften zur Herausgabepflicht des gemeinsamen Vertreters.

b) Gemäß § 667 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. Der Beklagte hat den Betrag von 629,63 € im Rahmen seiner Tätigkeit nach § 19 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 SchVG (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. März 2018 – IX ZR 99/17, BGHZ 218, 183 Rn. 23) vom Insolvenzverwalter als Teil einer Anzahlung auf die dem Kläger zustehende Quote erhalten.

2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte jedoch berechtigt, den streitigen Betrag als Abschlag auf die ihm zustehende angemessene Vergütung nebst Kosten- und Auslagenerstattung (vgl. § 7 Abs. 6 SchVG) einzubehalten.

a) Allerdings steht dem gemeinsamen Vertreter kein selbständig durchsetzbarer Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung gegen den einzelnen Gläubiger zu. Dies folgt aus § 7 Abs. 6 SchVG. Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, die Vergütung des gemeinsamen Vertreters dem Schuldner und nicht den Gläubigern aufzuerlegen, die über keine gemeinsamen Mittel verfügen (BT-Drucks. 16/12814, S. 20 zu § 7 SchVG). Ein Zahlungsanspruch des gemeinsamen Vertreters gegen einen Gläubiger, der nach Titulierung in dessen gesamtes Vermögen vollstreckbar wäre, stünde zudem mit dem Grundsatz in Widerspruch, dass ein Fremdkapitalgeber nur das Risiko des Kapitalverlusts trägt, aber keine darüberhinausgehenden Verpflichtungen übernimmt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 – IX ZR 77/20, WM 2021, 344 Rn. 11 mwN). Ein Anspruch gegen den Gläubiger, der in dessen gesamtes Vermögen vollstreckt werden kann, bedarf einer gesonderten Vereinbarung (zustimmend insoweit Kienle/Vos, NZI 2021, 344). Ein Mehrheitsbeschluss, der die Gläubiger zu Leistungen aus dem eigenen Vermögen verpflichtete, wäre wegen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Satz 3 SchVG unwirksam. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 SchVG dürfen durch Mehrheitsbeschluss keine Nachschuss- und Leistungspflichten begründet werden (BT-Drucks. 16/12814, S. 18; vgl. auch Hopt/Seibt/Thole, Schuldverschreibungsrecht, 2017, § 5 Rn. 29). Die Gläubiger dürfen nicht über ihr Kapital und die Anleiheforderung hinaus belastet werden (Hopt/Seibt/Thole, aaO Rn. 30).

b) Die Vorschrift des § 7 Abs. 6 SchVG gilt grundsätzlich auch dann, wenn der gemeinsame Vertreter erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners bestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2021, aaO Rn. 12). Auch dann hat im Grundsatz der Schuldner für die Kosten und Aufwendungen einschließlich einer angemessenen Vergütung einzustehen, welche durch die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters entstehen. Ein gegen den Schuldner gerichteter Vergütungsanspruch wird nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners zwar kaum durchsetzbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2021, aaO Rn. 13 mwN). Die mit der Durchsetzung des Anspruchs gegen den Schuldner verbundenen Schwierigkeiten rechtfertigen es grundsätzlich jedoch nicht, contra legem Vergütungsansprüche gegen die Anleihegläubiger zu begründen. Der Senat hat bereits vor mehreren Jahren darauf hingewiesen, dass es Sache des Gesetzgebers sei, die rechtlichen Voraussetzungen für eine bessere Absicherung des Vergütungsanspruchs des gemeinsamen Vertreters zu schaffen (BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – IX ZR 87/16, WM 2017, 379 Rn. 29).

c) Der Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters verschafft diesem jedoch das Recht, dann, wenn er erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners bestellt worden ist, die angemessene Vergütung und seine Auslagen (§ 7 Abs. 6 SchVG) der auf den einzelnen Gläubiger entfallenden Quote zu entnehmen. Dafür sind folgende Überlegungen maßgebend:

aa) Die Gläubiger haben eine Schuldverschreibung nach dem Gesetz über Schuldverschreibungen aus Gesamtemissionen vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2512) erworben. Ihre Rechte und Pflichten richten sich nach diesem Gesetz in Verbindung mit den Anleihebedingungen. Das Schuldverschreibungsgesetz regelt, wie die Gläubiger einer Anleihe zur Sanierung oder in der Insolvenz des Schuldners durch Mehrheitsentscheidung auf die verbrieften Rechte einwirken können. Derartige Regelungen hat der Gesetzgeber als „unverzichtbar“ bezeichnet (vgl. BT-Drucks. 16/12814, S. 13). Ohne das gesetzlich vorgesehene Mehrheitsprinzip müssten die Anleihegläubiger stets einstimmig entscheiden, um die erforderliche inhaltliche Gleichartigkeit der Schuldverschreibungen zu wahren. Einstimmigkeit wäre jedoch praktisch niemals erreichbar. Das Mehrheitsprinzip schafft mithin die Voraussetzungen dafür, dass die Anleihegläubiger in der Krise des Schuldners einen Beitrag zu dessen Sanierung leisten können (BT-Drucks. 16/12814, S. 13). Der Gläubigermehrheit stehen zwei Befugnisse zu. Sie kann zum einen nach Maßgabe des Abschnitts 2 des Schuldverschreibungsgesetzes (§§ 5 bis 22 SchVG) Änderungen der Anleihebedingungen beschließen (§ 5 SchVG). Derartige Beschlüsse sind gemäß § 5 Abs. 2 SchVG für alle Gläubiger derselben Anleihe gleichermaßen verbindlich. Zum anderen kann sie zur Wahrnehmung ihrer Rechte einen gemeinsamen Vertreter bestellen (§ 5, Abs. 1, §§ 7, 19 Abs. 2 SchVG). Die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters wird regelmäßig zweckmäßig sein, um die Informationsrechte der Gläubiger geltend zu machen und um gegebenenfalls Verhandlungen mit dem Schuldner zu führen. Ohne ihn könnten die Gläubiger kaum jemals mit einer Stimme sprechen (BT-Drucks. 16/12814, S. 18). Dies ist jedoch erforderlich, weil gemäß § 4 SchVG Bestimmungen in Anleihebedingungen während der Laufzeit der Anleihe durch Rechtsgeschäft nur durch gleichlautenden Vertrag mit sämtlichen Gläubigern oder, soweit in Abschnitt 2 des Schuldverschreibungsgesetzes vorgesehen, durch Mehrheitsbeschlüsse der Gläubiger geändert werden können (§ 4 Satz 1 SchVG). Der Schuldner muss alle Gläubiger insoweit gleich behandeln (§ 4 Satz 2 SchVG).

Das heißt jedoch auch, dass jeder Gläubiger, der eine dem Schuldverschreibungsgesetz unterfallende Schuldverschreibung erwirbt, mit entsprechenden Mehrheitsbeschlüssen gemäß § 5 SchVG, mit der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters gemäß § 7 SchVG und nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners mit der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters gemäß § 19 Abs. 2 SchVG auch gegen seinen Willen rechnen muss. Er kann die einmal erworbene Schuldverschreibung nicht ohne Rücksicht auf die anderen Gläubiger nach seinen eigenen Vorstellungen gestalten und muss damit rechnen, bei Beschlussfassungen überstimmt zu werden.

bb) Grundlage der Entnahmebefugnis des nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellten gemeinsamen Vertreters ist der nach § 19 Abs. 2 Satz 1 SchVG gefasste Mehrheitsbeschluss der Gläubiger als solcher. Dieser Beschluss ist für alle Gläubiger bindend. Der durch Mehrheitsbeschluss bestellte gemeinsame Vertreter wird aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 19 Abs. 2 Satz 1 SchVG für alle Gläubiger tätig. Auch dies ist eine Rechtsfolge, der sich die Gläubiger mit dem Erwerb einer Schuldverschreibung unterwerfen.

Allerdings gilt auch im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners grundsätzlich die Vorschrift des § 7 Abs. 6 SchVG, nach welcher der Schuldner die durch die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters der Gläubiger entstehenden Kosten und Aufwendungen einschließlich einer angemessenen Vertretung zu tragen hat. Im vorliegenden Fall haben die Gläubiger die Bestellung des gemeinsamen Vertreters zudem beschlossen, nachdem der Insolvenzverwalter ihnen mitgeteilt hatte, dessen Vergütung und Auslagen würden von der Insolvenzmasse getragen. Das traf so nicht zu. Die Vergütung und die Auslagen des gemeinsamen Vertreters gehören nicht zu den Kosten des Insolvenzverfahrens und stellen auch keine Masseverbindlichkeit dar (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 – IX ZB 46/15, WM 2016, 1547; Urteil vom 12. Januar 2017 – IX ZR 87/16, WM 2017, 379).

Die Auskunft des Verwalters, die vor dem Senatsurteil vom 12. Januar 2017 (IX ZR 87/16, WM 2017, 379) erteilt worden war, war aber auch aus heutiger Sicht nicht in jeder Hinsicht unrichtig. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners hätte sich jede Zahlung aus der Masse auf die Quote ausgewirkt, welche die Gläubiger zu erwarten hatten. Das gilt unabhängig davon, ob die Vergütung zu den Verfahrenskosten (§ 54 InsO) gehört oder eine Masseverbindlichkeit dargestellt hätte. Der Sache nach wären die Kosten des gemeinsamen Vertreters also auch dann, wenn die Auskunft des Verwalters zutreffend gewesen wäre, im Ergebnis überwiegend von den Gläubigern zu tragen gewesen. Eine Zahlung aus der Masse hätte zwar alle Gläubiger des Schuldners gleichmäßig getroffen, nicht nur diejenigen (Schuldverschreibungs-)Gläubiger, für die der gemeinsame Vertreter tätig werden sollte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 – IX ZB 46/15, WM 2016, 1547 Rn. 16 ff). Da die Höhe der Vergütung und der Auslagen vorab nicht feststand und den Gläubigern vorab nicht im Einzelnen mitgeteilt worden war, kann es darauf für die Entscheidungsbildung der Gläubiger objektiv gesehen nicht maßgeblich angekommen sein. Entscheidend ist, dass es von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners an kein Schuldnervermögen mehr gibt, auf welches die Gläubiger zugreifen können, ohne zugleich ihre eigenen (Quoten-)Ansprüche zu verringern. Die Vorstellung des Gesetzgebers, dass die durch die Bestellung des gemeinsamen Vertreters entstehenden Kosten dem Schuldner und nicht den Gläubigern zur Last fallen, lässt sich im Insolvenzverfahren nicht mehr verwirklichen.

cc) Die Gläubiger, die mehrheitlich die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters beschlossen haben, werden durch die Entnahmebefugnis des gemeinsamen Vertreters nicht unbillig belastet. Sie konnten nicht erwarten, dass dieser unentgeltlich für sie tätig werden würde. Auch eine aus der Masse zu zahlende Vergütung hätte ihre Quote gemindert. Nichts Anderes gilt im Ergebnis auch für diejenigen Gläubiger, die gegen die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters gestimmt oder sich nicht an der Abstimmung beteiligt haben. Als Einzelpersonen konnten sie durchaus daran interessiert gewesen sein, sich durch eigene Anwälte vertreten zu lassen oder sich nicht am Verfahren zu beteiligen. Die besonderen Vorstellungen einzelner Schuldverschreibungsgläubiger haben nach der Struktur des Schuldverschreibungsgesetzes aber zurückzutreten, wenn die Mehrheit unter Einhaltung des im Schuldverschreibungsgesetz vorgesehenen Verfahrens zulässige abweichende Beschlüsse fasst. Die Vorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SchVG, die eine Zustimmung der Gläubiger zur Verringerung der Hauptforderung durch Mehrheitsbeschluss erlaubt, dürfte nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners unmittelbar nicht mehr anwendbar sein; nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Gläubiger nur noch befugt, durch Mehrheitsbeschluss einen gemeinsamen Vertreter für alle Gläubiger zu bestellen (§ 19 Abs. 2 SchVG; vgl. BT-Drucks. 16/12814, S. 25). Sie zeigt jedoch, dass ein Anleihegläubiger im Grundsatz nicht vor Mehrheitsbeschlüssen geschützt ist, die sich nachteilig auf die Hauptforderung auswirken.

3. Die Höhe der geltend gemachten Vergütung ist (derzeit) nicht zu beanstanden. Es handelt sich um einen Vorschuss, der nach Abschluss des Insolvenzverfahrens endgültig abzurechnen sein wird. Der Beklagte hat hierfür 1,1 % der gegenständlichen Schuldverschreibung zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer angesetzt.

Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts wird zurückgewiesen.