Eine mittels PKI-Karte der Bundeswehr signierte Lotus-Notes-Nachricht genügt nicht den Anforderungen an eine sichere… (Beschluss des BVerwG 1. Wehrdienstsenat)

Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Auswahljahr 2019.

Der 19… geborene Antragsteller ist Berufssoldat und Offizier des militärfachlichen Dienstes. Im Juni 2014 wurde er zum Hauptmann und im Juni 2021 zum Stabshauptmann befördert. Seine Dienstzeit wird – nach Personalaktenlage – voraussichtlich mit dem März 2027 enden.

Am 23. November 2018 schlug der Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers diesen für den Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes vor.

Mit Schreiben vom 9. Juli 2019 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass er sich in der Laufbahnwechselkonferenz vom 27. Juni 2019 im Rahmen einer vergleichenden Betrachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht habe durchsetzen können.

Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller unter dem 15. Juli 2020. Für ihn sei nicht nachvollziehbar, warum der Ablehnungsbescheid vom 9. Juli 2019 ihm erst am 17. Juni 2020 eröffnet worden sei. Ihm sei fernmündlich durch seinen Personalführer am 9. Juli 2019 das Ergebnis der Auswahlkonferenz mitgeteilt und ein fehlendes Standardisiertes Leistungsprofil (SLP) in Englisch als Grund für die Ablehnung angegeben worden. Dies benachteilige ihn. Auf seinem aktuellen Dienstposten werde kein SLP gefordert. Bei „harten“ Anforderungskriterien sei zu differenzieren, ob sie – wie ein SLP – in kurzer Zeit nachholbar seien. Er habe keine Gelegenheit erhalten, an einer Sprachausbildung Englisch teilzunehmen.

Das Beschwerdeschreiben hatte der Antragsteller zunächst nur digital unterzeichnet. In dieser Form ging es am 15. Juli 2020 beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr und am 17. Juli 2020 beim Bundesministerium der Verteidigung ein. Am 17. Juli 2020 forderte das Bundesministerium der Verteidigung fernmündlich beim Antragsteller eine handschriftlich unterzeichnete Fassung der Beschwerde an. Diese ging am 22. Juli 2020 beim Bundesministerium der Verteidigung ein.

Mit Bescheid vom 5. Februar 2021, dem Antragsteller zugestellt am 9. Februar 2021, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Sie sei unzulässig, weil die nur digital mittels einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur unterzeichnete, fristgerecht eingegangene Fassung dem Schriftformerfordernis nicht genüge, während die handschriftlich unterzeichnete Fassung nicht mehr fristgerecht bei der zuständigen Stelle eingegangen sei.

Hiergegen hat der Antragsteller am 8. März 2021 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 27. Mai 2021 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, die am 15. Juli 2020 per E-Mail eingelegte Beschwerde sei form- und fristgerecht. Die verwendete digitale Signatur setze das Einlesen des Truppenausweises und die Eingabe einer PIN voraus. Die Signatur setze sich damit aus einem öffentlichen und einem privaten Schlüssel zusammen und werde durch eine qualifizierte elektronische Signatur erstellt, welche durch einen Vertrauensdienst – nämlich den Dienstherrn selbst – ausgestellt werde. Die elektronische Signatur werde vom Dienstherrn explizit als Zeichnung in dienstlichen Angelegenheiten zur Verfügung gestellt und auch für Beurteilungen genutzt. Sie gewährleiste die Erkennbarkeit des Ausstellers und die Warnfunktion des Schriftformerfordernisses. Zudem sei die Beschwerde deutlich vor Fristablauf eingelegt worden, sodass das Bundesministerium der Verteidigung aus Fürsorgegründen verpflichtet gewesen wäre, auf die Heilung eines Formmangels hinzuwirken. Zumindest sei dem Antragsteller nach der unverzüglichen Nachholung der handschriftlichen Unterzeichnung Wiedereinsetzung zu gewähren. Die Fristversäumnis sei unverschuldet. Die Ablehnungsentscheidung sei rechtswidrig. Der Antragsteller sei ebenso gut beurteilt wie die ausgewählte Bewerberin. Seine Beurteilungen seien wegen der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben höher zu bewerten. Fehlende Englischkenntnisse könnten ihm nicht entgegengehalten werden, weil ihm ihr Erwerb fürsorgepflichtwidrig nicht ermöglicht worden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, warum ein SLP nötig sei, zumal dieses Erfordernis zwischenzeitlich nicht mehr bestehe. Nicht berücksichtigt worden sei, dass für ihn ein Grad der Behinderung von 40 festgestellt sei.

Der Antragsteller beantragt,

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

Mangels eines ordnungsgemäßen Beschwerdeverfahrens sei der Antrag unzulässig. Die am 17. Juli 2020 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangene Beschwerde genüge mangels qualifizierter elektronischer Signatur nicht dem Formerfordernis. Verwendet worden sei lediglich eine fortgeschrittene elektronische Signatur wie sich aus der Rahmendienstvereinbarung vom 9. Mai 2012 über die Nutzung elektronischer Signaturen im Geschäftsbereich BMVg und der Zertifizierungsrichtlinie der PKIBw ergebe. Den gesetzlichen Anforderungen aus Art. 3 eIDAS-VO genüge dies nicht. Die Bundeswehr sei kein akkreditierter Vertrauensdienstleister. Dass Beurteilungen elektronisch signiert werden könnten, bedeute nicht, dass dies auch für Rechtsbehelfe gelte. Dass der Dienstherr die Signatur mittels PKI im internen Geschäftsgang zur Verfügung stelle, bedeute nicht, dass damit gesetzliche Formerfordernisse erfüllt würden oder dass der Dienstherr diese außer Acht lassen wolle. Dass die Eingabe der PIN die Warn- und Authentizitätsfunktionen einer qualifizierten Signatur erfülle, ändere nichts daran, dass der Gesetzgeber auch die Akkreditierung der die Signatur bereitstellenden Dienstleister verlange. Die formunwirksame Beschwerde sei im regulären Geschäftsgang vom Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr an das Bundesministerium der Verteidigung weitergeleitet worden. Von dort aus sei der Antragsteller unverzüglich auf den Formfehler hingewiesen worden. Umstände im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO lägen nicht vor. Ein Wiedereinsetzungsantrag sei weder gestellt noch sei die Fristversäumnis unverschuldet. Der Formfehler stehe einer gerichtlichen Sachentscheidung entgegen. Diese werde auch nicht durch die dienstaufsichtliche Prüfung eröffnet. Wegen der Bestandskraft der Ablehnung sei der Antrag unbegründet. Die Entscheidung entspreche in der Sache den Vorgaben der ZDv A-1340/49, des ZE B-1340/30 und der ZE B-1340/78. Zu den bundeswehrgemeinsamen Bedarfsträgerforderungen gehöre der Nachweis eines SLP der Stufe 3332, den der Antragsteller nicht führen könne. Die Nachschulungsmöglichkeit habe es zur Zeit der Ausbildung des Antragstellers noch nicht gegeben, sodass der Dienstherr seine Ausbildungspflicht nicht verletzt habe. Der Antragsteller sei seit 2015 fortlaufend für den Laufbahnwechsel betrachtet und in Zusammenhang dieser Auswahlverfahren auf das fehlende SLP Englisch hingewiesen worden. Als Personaloffizier müsse er dieses Erfordernis zudem kennen. Er hätte auch die Möglichkeit gehabt, an einer Sprachausbildung Englisch teilzunehmen. Das Defizit liege in seinem Verantwortungsbereich. Anstelle des SLP könne auch ein vergleichbares Leistungsniveau in einem Einstufungstest nachgewiesen werden. Dieses Niveau erreiche der Antragsteller aber nicht. Im Übrigen scheitere der Antragsteller auch im Leistungsvergleich, da er das Erfordernis eines mehrjährig überragenden Leistungsbildes in der vorvorletzten planmäßigen Beurteilung mit einem Durchschnittswert von 7, 30 nicht erfülle. Der GDB 40 führe zu keinem anderen Ergebnis. Den Antrag auf Einbeziehung seiner ehemals zuständigen Vertrauensperson habe der Antragsteller erst nach Erlass des Beschwerdebescheides gestellt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg. Seinem Erfolg steht die Bestandskraft des Ablehnungsbescheides entgegen, die mangels fristgerecht in der gebotenen Form erhobener Beschwerde eingetreten ist.

1. Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (BVerwG, Beschluss vom 27. November 2014 – 1 WB 61.13 – Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 32 m.w.N.). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus. Etwas Anderes gilt nur, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2013 – 1 WB 43.12 – Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30).

2. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hatte der Antragsteller durch die Eröffnung des Bescheides vom 9. Juli 2019. Zwar liegt kein Empfangsbekenntnis über die Aushändigung des Bescheides vor. Im Beschwerdeschriftsatz vom 15. Juli 2020 gibt der Antragsteller aber selbst an, dass ihm der Bescheid am 17. Juni 2020 eröffnet worden sei. Damit ist davon auszugehen, dass spätestens von diesem Zeitpunkt an die Kenntnis vom Beschwerdeanlass vorlag.

Damit lief die Frist am 18. Juni 2020 an und endete gemäß § 31 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 188 Abs. 2 BGB (ebenso über § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO und § 188 Abs. 2 BGB) mit Ablauf des 17. Juli 2020 (Freitag).

3. Das handschriftlich unterzeichnete und damit dem Schriftformerfordernis genügende Beschwerdeschreiben ging erst am 22. Juli 2020 und damit nach Fristende beim Bundesministerium der Verteidigung als zuständiger Beschwerdestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 WBO ein. Die mittels PKI-Karte signierte E-Mail gleichen Inhaltes ging zwar innerhalb der Frist beim Bundesministerium der Verteidigung ein, genügte aber nicht dem Formerfordernis aus § 6 Abs. 2 WBO, § 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG.

Zwar kann nach § 3a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 79 VwVfG das Schriftformerfordernis aus § 6 Abs. 2 Satz 1 WBO auch durch eine elektronische Form ersetzt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 2020 – 2 WRB 1.20 – BVerwGE 169, 112 Rn. 14). Allerdings genügt die Lotus-Notes-Nachricht des Antragstellers nicht den Anforderungen des § 3a VwVfG an eine sichere elektronische Form. Dabei ist schon fraglich, ob die Beschwerdestelle im Sinne des § 3a Abs. 1 VwVfG ausdrücklich oder konkludent einen Zugang für die Übermittlung elektronischer schriftformersetzender Dokumente eröffnet hat. Jedenfalls genügt nach § 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG eine E-Mail der elektronischen Form nur, wenn sie mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist.

Die Anforderungen an eine qualifizierte elektronische Signatur ergeben sich seit dem 1. Juli 2016 aus der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG (ABl. L 257, S. 73; im Folgenden: eIDAS-VO; vgl. Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 3a Rn. 18). Nach Art. 3 Nr. 12 eIDAS-VO ist eine qualifizierte elektronische Signatur eine fortgeschrittene elektronische Signatur, die von einer qualifizierten elektronischen Signaturerstellungseinheit erstellt wurde und auf einem qualifizierten Zertifikat für elektronische Signaturen beruht. Art. 3 Nr. 15 eIDAS-VO definiert das qualifizierte Zertifikat für elektronische Signaturen als von einem qualifizierten Vertrauensdiensteanbieter ausgestelltes Zertifikat für elektronische Signaturen, das die Anforderungen des Anhangs I erfüllt. Qualifizierter Vertrauensdiensteanbieter ist gemäß Art. 3 Nr. 20 eIDAS-VO ein Vertrauensdiensteanbieter, der einen oder mehrere qualifizierte Vertrauensdienste erbringt und dem von der Aufsichtsstelle der Status eines qualifizierten Anbieters verliehen wurde. Art. 24 eIDAS-VO formuliert Anforderungen an qualifizierte Vertrauensdiensteanbieter. Deren Einhaltung wird von der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen als Aufsichtsstelle überprüft und dann bescheinigt (Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Aufl. 2021, § 3a Rn. 20). Von der qualifizierten elektronischen Signatur unterscheidet die eIDAS-VO die fortgeschrittene elektronische Signatur gemäß Art. 3 Nr. 11 und Art. 26 eIDAS-VO. Für diese gelten hiernach geringere Anforderungen: Sie ist zwar auch eindeutig dem Unterzeichner zugeordnet und ermöglicht seine Identifizierung. Sie wird jedoch nicht von einem externen Zertifizierungsdiensteanbieter herausgegeben und überwacht. Schon unter Geltung von § 4 Abs. 2 der Signaturverordnung vom 16. November 2001 (BGBl. 2001 I S. 3074) kamen als Zertifizierungsdiensteanbieter für eine qualifizierte elektronische Signatur nur akkreditierte Anbieter in Betracht.

Bereits in der Rahmendienstvereinbarung über die Nutzung elektronischer Signaturen im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. Mai 2012 kommt zum Ausdruck, dass im Rahmen der Public Key Infrastructure (PKI) der Bundeswehr von einer externen Zertifizierungsstelle genehmigte qualifizierte elektronische Signaturen und andere elektronische Signaturen nebeneinander Verwendung finden. Nach Punkt 2.4.1 der Zertifizierungsrichtlinie der PKIBw, Anteil Verwaltungs-PKI, vom 15. Juli 2020 stellt die Bundeswehr Certification Authority Zertifikate aus, mit denen fortgeschrittene Signaturen erzeugt werden können. Sie ist jedoch kein angezeigter oder akkreditierter Zertifizierungsdiensteanbieter. Die Eigenschaft als akkreditierter Zertifizierungsdiensteanbieter hat sie auch zwischenzeitlich nicht erworben. Dieser Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung ist durch die Vorlage einer Liste akkreditierter Vertrauensdienstleister untermauert worden, in der neben der Bundesnetzagentur auch andere Dienstleister – etwa die Bundesnotarkammer, die Bundesagentur für Arbeit, die Deutsche Post AG und die Deutsche Telekom AG – angeführt sind, aber nicht die Bundeswehr.

Hiernach genügt die Nutzung der dem Antragsteller für die Signatur elektronischer Schreiben zur Verfügung gestellte PKI-Karte der Bundeswehr nicht den Anforderungen an eine qualifizierte elektronische Signatur im Sinne des § 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Vielmehr handelt es sich hier lediglich um eine fortgeschrittene elektronische Signatur im Sinne von Art. 26 eIDAS-VO (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 2020 – 2 WRB 1.20 – BVerwGE 169, 112 Rn. 15).

Soweit § 3a Abs. 2 Satz 4 Nr. 1 bis 4 VwVfG darüber hinaus weitere sichere Verfahren als zulässige elektronische Formen zulässt, wird das normale Lotus-Notes-System der Bundeswehr hiervon ebenfalls nicht erfasst. Da das Gesetz die zulässigen elektronischen Formen aus Gründen der Rechtssicherheit abschließend regelt, ist es nicht möglich, andere nach Ansicht eines Beteiligten vergleichbar sichere Verfahren ohne gesetzliche Zulassung ebenfalls anzuerkennen. Der Eingang der elektronisch signierten E-Mail beim Bundesministerium der Verteidigung am 17. Juli 2020 wahrt daher die Frist nicht.

4. Der Fristablauf wurde nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind.

a) Es liegt zunächst kein Fall des § 7 Abs. 2 WBO vor. Die Ablehnung des Antrages auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes bedurfte als truppendienstliche Erstmaßnahme, gegen die nicht unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet ist, keiner Rechtsbehelfsbelehrung, weil die Regelungen über die Beschwerdeeinlegung als jedem Soldaten bekannt vorausgesetzt werden können (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Oktober 2015 – 1 WDS-VR 1.15 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 80 Rn. 39 m.w.N., vom 1. März 2018 – 1 WB 27.17 – Buchholz 11 Art 6 GG 189 Rn. 22 und vom 21. November 2019 – 1 WB 16.19 – juris Rn. 22).

b) Ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO ist auch nicht darin zu sehen, dass der Antragsteller nicht rechtzeitig auf den Formmangel hingewiesen worden wäre. Zum einen hätte der Antragsteller als Offizier den Formmangel selbst erkennen können, da eine umfassende Unterrichtung über die Formen und Fristen der Beschwerdeerhebung Gegenstand der militärischen Ausbildung ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 2020 – 2 WRB 1.20 – BVerwGE 169, 112 Rn. 17). Zum anderen ist der Antragsteller noch vor Fristablauf fernmündlich darüber informiert worden, dass eine Originalunterschrift erforderlich sei. Damit hätte er ohne weiteres seine Beschwerde fristwahrend bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten schriftlich oder mündlich zur Niederschrift einlegen können. Dass er die Möglichkeit, durch unverzügliches Handeln die Frist noch zu wahren, verstreichen ließ, muss er sich zurechnen lassen. Der Antragsteller hat selbst angegeben, dass ihm der angegriffene Bescheid am 17. Juni 2020 eröffnet worden war. Er wusste daher, dass die Frist am 17. Juli 2020 ablief und dass er für eine formgerechte Einlegung der Beschwerde noch an diesem Tage Sorge tragen musste. Dass die reguläre Postlaufzeit dies nicht gewährleistete, fällt hiernach in seinen Risiko- und Verantwortungsbereich.

c) Es ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Es kommt nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 32 VwVfG oder § 60 VwGO vorlägen, denn diese Normen sind weder direkt, noch analog oder ihrem Rechtsgedanken nach anwendbar. § 7 WBO stellt nämlich eine für das Wehrbeschwerderecht getroffene Sonderregelung dar, die bei Fristversäumnis die allgemeinen Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausschließt (BVerwG, Urteil vom 17. November 1995 – 8 C 38. 93 – Buchholz 311 § 7 WBO Nr. 1 <4> m.w.N.).

d) Ein Fristmangel ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil die Beschwerdestelle dessen ungeachtet in der Sache entschieden hätte (BVerwG, Beschlüsse vom 27. November 2014 – 1 WB 61.13 – Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 41 und vom 28. Februar 2019 – 1 WB 40.18 – juris Rn. 12). Denn das Bundesministerium für Verteidigung hat lediglich im Rahmen der Dienstaufsicht das Begehren des Antragstellers auch inhaltlich geprüft und die Beschwerde ausdrücklich wegen Fristversäumnis zurückgewiesen, sodass eine rein prozessuale Beschwerdeentscheidung vorliegt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. November 2014 – 1 WB 61.13 – Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 41 und vom 26. Februar 2020 – 1 WB 64.19 – Buchholz 450.1 § 6 WBO Nr. 8 Rn. 32). Das Ergebnis der dienstaufsichtlichen Prüfung kann auch nicht zulässig Gegenstand eines Antrages auf gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 2 WBO) sein (BVerwG, Beschluss vom 26. November 2020 – 1 WB 75.19 – juris Rn. 26 m.w.N.).

e) Vor diesem Hintergrund bedarf es auch nicht der vom Antragsteller beantragten Beweiserhebung. Da der Zulassungsantrag bestandskräftig abgelehnt wurde, kommt es nicht mehr darauf an, ob einem Zulassungsanspruch des Antragstellers unzureichende Englischkenntnisse entgegengehalten werden können oder ob dieser mehrfach die Bereitschaft zu einer Sprachausbildung erklärt hat. Ohne Bedeutung ist auch, ob die Fürsorgepflicht des Dienstherrn es erfordert hätte, den Antragsteller frühzeitig eine Sprachausbildung zu ermöglichen.