Bei der Beurteilung der Eignung eines disziplinarisch vorbelasteten Offiziers für eine Einheitsführerverwendung sind… (Beschluss des BVerwG 1. Wehrdienstsenat)

Der Rechtsstreit betraf einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die Aufhebung einer Versetzung.

Der … geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März … Zuletzt wurde er am 23. Februar … zum Major befördert. Er wurde vom 1. Juli … bis 1. November … als Kompaniechef bei der …bataillon … verwendet und ist daran anschließend bis heute als S 3-Stabsoffizier beim …bataillon … eingesetzt. Vom 26. März bis 1. Oktober … war er in einer besonderen Auslandsverwendung als S 3-Stabsoffizier zum … Deutschen Einsatzkontingent … nach … kommandiert.

Mit Disziplinargerichtsbescheid vom 20. Februar 2019 – S 3 VL 2/19 – hat das Truppendienstgericht … gegen den Antragsteller wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 24 Monaten verbunden mit einer Kürzung seiner Dienstbezüge um 1/20 für die Dauer von 12 Monaten verhängt. Das Truppendienstgericht sah es als erwiesen an, dass der Antragsteller im Juli und August 2015 bei zwei Gelegenheiten zu Soldaten seiner Einheit zumindest sinngemäß gesagt habe: „Ah, der Kompanietruppführer und seine Kloppitruppe wieder, die machen eh den ganzen Tag nichts“ sowie „Bin ich hier in einer Mongowerkstatt? Ihr seid Affen mit Trisomie 21“.

Mit Verfügung Nr. … vom 28. Februar 2020 versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antragsteller zum 1. April 2021 (mit Dienstantritt am 6. April 2021) aus dienstlichen Gründen im Rahmen der Personalentwicklung auf den Dienstposten eines Einheitsführers bei der … des …zentrums … in …

Mit Schreiben vom 3. Juni 2020 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement dem Antragsteller mit, dass die Versetzungsverfügung aufgrund einer Weisung des Vizepräsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement am 2. April 2020 aufgehoben worden sei. Zur Begründung verwies es auf den Disziplinargerichtsbescheid und die dort verhängten Maßnahmen. Gemäß § 8 Abs. 2 WDO sei ein Beförderungsverbot sieben Jahre nach Verkündung aus dem Disziplinarbuch zu tilgen. Bis dahin könne der Disziplinargerichtsbescheid, ungeachtet der Bewährung des Antragstellers als Stabsabteilungsleiter der S 3-Abteilung des …bataillons …, für Entscheidungen der Personalführung herangezogen werden.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 5. Juni 2020 Beschwerde und beantragte zugleich, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen. Zur Begründung verwies er darauf, dass die Versetzung zum …zentrum … in Kenntnis der verhängten Disziplinarmaßnahme erfolgt sei. Dass diese kurze Zeit später wieder aufgehoben werde, beruhe seines Erachtens auf einer Einmischung der politischen Ebene in die Personalführung. Auslöser sei eine Befragung der Bundesministerin der Verteidigung zu dem kurz zuvor veröffentlichten Bericht des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestags durch eine Abgeordnete, die sich auf seinen, im Bericht des Wehrbeauftragten erwähnten Fall bezogen habe. Auch wenn der Disziplinargerichtsbescheid für Entscheidungen der Personalführung herangezogen werden könne, sei bei einer ganzheitlichen Betrachtung auch seine sonstige Eignung für den Dienstposten zu berücksichtigen, was hier unterlassen worden sei. Die nachträgliche Sanktionierung seines Fehlverhaltens aus dem Jahre 2015, das 2019 rechtskräftig geahndet worden sei, aufgrund externer Einmischung mit Mitteln der Personalführung sei rechtswidrig.

Mit Schreiben vom 30. Juli 2020 nahm die Vertrauensperson der Offiziere im Stab des Deutschen Einsatzkontingents … in … ausführlich zu der Beschwerde Stellung und äußerte sich zugunsten des Antragstellers.

Mit Bescheid vom 31. Juli 2020 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Die Aufhebung der Versetzungsverfügung sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Die Verfügung vom 28. Februar 2020, mit der der Antragsteller als Einheitsführer zum …zentrum … versetzt worden sei, sei rechtswidrig gewesen, weil der Antragsteller für diesen Dienstposten weder zum Zeitpunkt der Verfügung noch zum Zeitpunkt ihrer Aufhebung geeignet gewesen sei. Kernaufgaben eines Offiziers in der Laufbahn des Truppendienstes seien das Führen, Ausbilden und Erziehen von Soldatinnen und Soldaten. Dies gelte im Besonderen für Offiziere, die als Einheitsführer mit Disziplinarbefugnis verwendet würden. Indem der Antragsteller als Kompaniechef und Disziplinarvorgesetzter ihm unterstellte Soldaten in der mit dem Disziplinargerichtsbescheid festgestellten Weise beleidigt habe, habe er sich als charakterlich ungeeignet für eine Verwendung als Einheitsführer erwiesen. Die fachliche Qualifikation des Antragstellers für den Dienstposten sei berücksichtigt worden, habe jedoch die charakterlichen Eignungszweifel weder ausräumen noch gar überwiegen können. Die Versetzungsverfügung sei deshalb wegen fehlender persönlicher Eignung des Antragstellers für den Dienstposten rechtswidrig und in entsprechender Anwendung von § 48 Abs. 1 VwVfG aufzuheben gewesen. Der Disziplinargerichtsbescheid habe dabei verwertet werden können, weil Disziplinarmaßnahmen erst dann nicht mehr berücksichtigt werden dürften, wenn sie zu tilgen und aus den Personalakten zu entfernen seien; dies sei hier erst im Jahre 2026 der Fall. Der Antragsteller habe auch kein das öffentliche Interesse an der Aufhebung überwiegendes schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand der Versetzungsverfügung. Er habe die vorgesehene Verwendung noch nicht angetreten; die Aufhebung sei lange Zeit vor dem vorgesehenen Dienstantritt erfolgt. Für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 3 Abs. 2 WBO sei nach der Entscheidung über die Beschwerde kein Raum mehr.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 17. August 2020 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt (BVerwG 1 WB 12.21) und zugleich den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.

Zu dessen Begründung führte der Antragsteller insbesondere aus:

Der Antragsteller beantragte,

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragte,

Für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung fehle ein Anordnungsgrund. Der Dienstposten sei bis zum 31. März 2021 besetzt; ein Dienstantritt des Antragstellers sei erst zum April 2021 vorgesehen gewesen. In der Sache verweist das Bundesministerium der Verteidigung im Wesentlichen auf die Gründe seines Beschwerdebescheids. Der Antragsteller sei anlässlich der disziplinaren Ermittlungen am 1. November 2017 von der Führung der …bataillon … entbunden worden. Die von ihm besuchten Lehrgänge hätten der Vorbereitung von Fachtätigkeiten in zukünftigen Verwendungen gedient.

Mit Verfügung Nr. … vom 2. Dezember 2020, ausgehändigt im Januar 2021, versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement den Antragsteller – unter vorangehender Kommandierung vom 8. März bis 31. März 2021 – zum 1. April 2021 auf den Dienstposten eines …stabsoffiziers und Referenten beim … in …

Im Hinblick darauf hat der Antragsteller unter dem 10. Februar 2021 das Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes für erledigt erklärt und beantragt, seine notwendigen Aufwendungen dem Bund aufzuerlegen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat der Erledigterklärung unter Verwahrung gegen die Kosten mit Schreiben vom 16. Februar 2021 zugestimmt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung, die Personalgrundakte des Antragstellers und die Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 WB 12.21) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. April 2008 – 1 WB 4.08 – Rn. 8 m.w.N.).

Billigem Ermessen entspricht es hier, die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers dem Bund aufzuerlegen.

Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr hat mit der Verfügung Nr. … vom 2. Dezember 2020 (Versetzung des Antragstellers zum 1. April 2021 an das …) die hier gegenständliche Verfügung Nr. … vom 28. Februar 2020 (Versetzung des Antragstellers zum 1. April 2021 zur … des …zentrums …) ersetzt und damit dem Rechtsstreit um die Aufhebung der letzteren Verfügung die Grundlage entzogen. Es fällt dem Antragsteller deshalb nicht zur Last, wenn er das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes daraufhin für erledigt erklärt hat. Im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses hätte sein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz voraussichtlich Erfolg gehabt.

1. Der Antrag war, nachdem der Hauptsacheantrag auf gerichtliche Entscheidung bereits gestellt war, ohne vorgängige Entscheidung nach § 3 Abs. 2 WBO zulässig (§ 17 Abs. 6 Satz 3 WBO).

Allerdings bedarf der gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung der Auslegung und zweckdienlichen Klarstellung (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO). Dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers entsprach nicht der beantragte Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO), sondern die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs in der Hauptsache (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO).

Damit wäre die Wirksamkeit der Aufhebung vorläufig beseitigt und damit zugleich die Wirksamkeit der Versetzungsverfügung bis zur Entscheidung in der Hauptsache wiederhergestellt worden. Der streitgegenständliche Dienstposten wäre damit nicht frei und anderweitig besetzbar gewesen, sondern vorläufig zugunsten des Antragstellers verfügt geblieben.

2. Der Antrag war auch begründet. Bei summarischer Prüfung bestanden durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung, die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten eines Einheitsführers bei der … des …zentrums … aufzuheben (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 – 1 WDS-VR 3.14 – juris Rn. 22 m.w.N.).

a) Die Aufhebung der Versetzungsverfügung Nr. … kann sich nicht auf die – auf truppendienstliche Maßnahmen entsprechend anwendbare (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2012 – 1 WB 22.11 – Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 82 Rn. 18 m.w.N.) – Vorschrift des § 48 VwVfG stützen. Denn die Versetzungsverfügung war nicht rechtswidrig und konnte deshalb nicht aufgrund dieser – nur für rechtswidrige Maßnahmen geltenden – Bestimmung zurückgenommen werden.

aa) Das Bundesamt für das Personalmanagement hat vielmehr bei Erlass der Versetzungsverfügung den Antragsteller – in einer rechtlich nicht zu beanstandenden Weise (dazu unten bb) – als nicht nur fachlich, sondern auch persönlich geeignet für die Besetzung des Dienstpostens angesehen.

Die Erwägungen, die der Versetzungsverfügung vom 28. Februar 2020 zugrunde liegen, sind aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich. Dies macht die Verfügung jedoch nicht verfahrensfehlerhaft. Einer Begründung bedurfte es nicht, weil die Versetzung zum Ausbildungszentrum Infanterie dem offenkundigen Interesse des Antragstellers entsprach und ihm die der Versetzung zugrunde liegenden dienstlichen Gründe im Rahmen der Personalentwicklung auch ohne Begründung ohne Weiteres erkennbar waren (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwVfG).

Mit dem Antragsteller ist ferner davon auszugehen, dass dem Bundesamt für das Personalmanagement bei Erlass der Verfügung der rund ein Jahr zuvor gegen ihn ergangene Disziplinargerichtsbescheid vom 20. Februar 2019 bekannt war. Eine diesbezügliche Unkenntnis macht auch das Bundesministerium der Verteidigung, das hierfür die materielle Beweislast trägt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 – 2 C 12.02 – Buchholz 240.1 BBesO Nr. 27 LS 2 und S. 16 f.), nicht geltend. Damit ist zugleich davon auszugehen, dass das Bundesamt für das Personalmanagement den Antragsteller bei Erlass der Versetzungsverfügung – auch unter Berücksichtigung seiner disziplinar geahndeten Verfehlungen – im Ergebnis für persönlich geeignet hielt, um auf einem Einheitsführer-Dienstposten verwendet zu werden.

bb) Die positive Einschätzung der persönlichen Eignung des Antragstellers, die der Versetzungsverfügung vom 28. Februar 2020 zugrunde lag, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Dem Dienstherrn, hier handelnd durch das Bundesamt für das Personalmanagement, steht bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat; demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung auf die Kontrolle, ob er bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2020 – 1 WB 77.19 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 103 Rn. 28 und vom 29. Januar 2013 – 1 WB 60.11 – NVwZ 2013, 1227 Rn. 34 m.w.N.).

Nach diesen Maßstäben lässt sich nicht feststellen, dass das Bundesamt für das Personalmanagement bei dem Erlass der Versetzungsverfügung die Eignung des Antragstellers für den Dienstposten fehlerhaft beurteilt hätte.

Die Versetzung des Antragstellers auf den Dienstposten eines Einheitsführers beim …zentrum … verstößt nicht gegen die mit dem Disziplinargerichtsbescheid verhängten Maßnahmen. Sie stellt weder eine Beförderung noch eine Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten, die eine Beförderung vorzeichnen könnte, dar; vielmehr wurde der Antragsteller dotierungsgleich (A 13/A 14) zu seiner bisherigen Verwendung versetzt. Zwar kann die Disziplinarmaßnahme – und vor allem das mit ihr geahndete Dienstvergehen – bis zur Tilgung bzw. Tilgungsreife berücksichtigt werden, die hier erst im Jahre 2026 erreicht ist (§ 8 Abs. 2 und 7 WDO). In die bei der Prüfung der Eignung gebotene Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles waren neben dem Umstand, dass der Antragsteller bei dem Dienstvergehen gerade als Einheitsführer versagt hatte, auch der Zeitablauf seit dem Dienstvergehen, die erzieherische Wirkung des Verfahrens und der Maßnahme sowie die in der Folge untadelige Führung des Antragstellers gerade in Führungspositionen einzustellen. Der Beurteilungsspielraum des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr war nicht dadurch überschritten, dass es dem Antragsteller im Hinblick auf sein Nachtatverhalten die Eignung für den fraglichen Einheitsführerdienstposten zugesprochen hat. Unabhängig davon, ob es sich bei der Versetzung von der …bataillon … zum …bataillon … um eine Ablösung aus disziplinaren Gründen oder um eine planmäßige Personalmaßnahme handelte, war der Antragsteller jedenfalls durchgängig mit anspruchsvollen und – wie zuletzt bei seiner besonderen Auslandsverwendung als S 3-Stabsoffizier im … Deutschen Einsatzkontingent … in … – auch exponierten Aufgaben betraut. Dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung lässt sich nicht entnehmen, dass sich der Antragsteller dabei seit dem Dienstvergehen etwas zu Schulden hätte kommen lassen. Eine E-Mail der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 23. März 2020 spricht von einer – mit Ausnahme des sanktionierten Fehlverhaltens – untadeligen Führung des Antragstellers, dem eine gegenüber behinderten Mitbürgerinnen und Mitbürgern an sich feindliche Gesinnung nicht nachzuweisen sei; es sei vielmehr von einer Entgleisung auszugehen, die nicht wieder vorkommen werde und hinreichend geahndet worden sei. Zudem konnte das Bundesamt für das Personalmanagement es in seine Erwägungen einstellen, dass das vom Disziplinargerichtsbescheid, rechtskräftig seit dem 6. März 2019, verhängte Beförderungsverbot mit dem 6. März 2021 abgelaufen war und dass mithin das Erziehungsziel der Disziplinarmaßnahme noch vor dem Dienstantrittsdatum der Versetzung auf den fraglichen Einheitsführerdienstposten erreicht war.

Auf der Grundlage dieses sich aus den Akten ergebenden Sachverhalts und im Rahmen des beschränkten gerichtlichen Prüfungsmaßstabs lässt sich durch den Senat nicht feststellen, dass das Bundesamt für das Personalmanagement die Grenzen seines Beurteilungsspielraums überschritten hat, wenn es den Antragsteller für geeignet hielt, künftig (wieder) als Einheitsführer mit Disziplinarbefugnis und mit der Verantwortung für eine größere Zahl unterstellter Soldaten eingesetzt zu werden.

b) Ist die Versetzungsverfügung Nr. … vom 28. Februar 2020 damit rechtmäßig ergangen, so kam eine Aufhebung nur auf der Grundlage der – auf truppendienstliche Maßnahmen entsprechend anwendbaren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2009 – 1 WB 51.08 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 53 Rn. 23 m.w.N.) – Vorschrift des § 49 VwVfG in Betracht. Auch danach stellt sich die Aufhebung jedoch bei summarischer Prüfung als rechtswidrig dar.

Zweifelhaft ist bereits, ob sich die vom Bundesministerium der Verteidigung dezidiert als Rücknahme behandelte Aufhebung überhaupt in einen Widerruf der Versetzungsverfügung umdeuten lässt (§ 47 VwVfG). Unabhängig davon liegen die Voraussetzungen für einen Widerruf nicht vor.

aa) Bei der Versetzungsverfügung Nr. … handelt es sich um eine begünstigende Maßnahme, die nur unter den Einschränkungen des § 49 Abs. 2 VwVfG widerrufen werden darf.

Nach der auch für § 49 VwVfG geltenden Legaldefinition des § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ist begünstigend ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat. Sogenannte Verwaltungsakte mit Mischwirkung sind insgesamt als begünstigend zu behandeln, sofern sich begünstigende und belastende Elemente nicht voneinander trennen lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2012 – 6 C 3.11 – BVerwGE 143, 87 Rn. 47). Für die Einschätzung des begünstigenden oder aber belastenden Charakters kann es im Zweifelsfall auf die Interessenlage des Betroffenen ankommen (vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48 Rn. 116 m.w.N.).

Die hier gegenständliche Versetzungsverfügung ist danach als begünstigende Personalmaßnahme zu behandeln. Sie löst ein Bündel von Rechtsfolgen aus, die jedenfalls zu einem erheblichen Teil einen den Antragsteller begünstigenden Charakter haben. Dies folgt nicht allein aus dem Interesse des Antragstellers an dem Dienstposten beim …zentrum …, sondern vor allem auch daraus, dass die Versetzung ausdrücklich auch aus Gründen der Personalentwicklung erfolgte.

bb) Ein danach erforderlicher Widerrufsgrund im Sinne der abschließenden Aufzählung in § 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG ist nicht gegeben. Insbesondere ist der gegen den Antragsteller ergangene Disziplinargerichtsbescheid vom 20. Februar 2019 keine nachträglich eingetretene Tatsache im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG. Die anderweitige Bewertung gleich gebliebener Tatsachen reicht dafür nicht aus (BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2009 – 1 WB 51.08 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 53 Rn. 34 m.w.N.). Die Voraussetzungen der weiteren Widerrufsgründe sind offenkundig nicht erfüllt.