1. Hat die Bundeswehr die Zurückstellung von Dienstleistungen auf der Grundlage von § 67 Abs. 5 SG mit der Begründung… (Urteil des BVerwG 2. Senat)

Der Kläger wendet sich dagegen, dass ihn die Bundeswehr bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres von Dienstleistungen zurückgestellt hat.

Der 1970 geborene Kläger leistete von Oktober 1990 bis Ende März 1996 Wehrdienst als Soldat auf Zeit und in der Folgezeit noch mehrfach Dienstleistungen (sog. Wehrübungen). Im Oktober 2014 wurde er zum Oberstleutnant der Reserve ernannt. Der Kläger ist Geschäftsführer einer in London ansässigen Firma, die im Bereich der militärischen Ausrüstung und Ausbildung tätig ist. Am 24. und 25. August 2017 traf sich der Kläger mit Vertretern des irakischen Verteidigungsministeriums und des Ministeriums der Peshmerga. Unter dem 25. August 2017 verfasste er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer seiner Firma ein Schreiben an den irakischen Verteidigungsminister. In diesem Brief warb der Kläger für seine Firma, die militärische Unterstützung, Ausbildung und Ausrüstung biete und mit dem deutschen Verteidigungsministerium zusammenarbeite. Er bot dem irakischen Verteidigungsminister die Hilfe seiner Firma bei der Abwicklung eines Hilfsprogramms des Bundesministeriums der Verteidigung für den Irak in Höhe von 100 Mio. € an. Aufgrund ihres militärischen Hintergrunds und ihrer Verbindungen sei seine Firma die einzige deutsche Firma, die diese Dienste leisten könne.

In einem Schreiben vom 18. Mai 2018 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Firma des Klägers darauf hin, dass der im Schreiben vom 25. August 2017 geschilderte Sachverhalt jeglicher Grundlage entbehre. Es habe zu keinem Zeitpunkt offizielle oder geschäftliche Verbindungen zwischen dem Bundesministerium der Verteidigung und dem Unternehmen des Klägers gegeben. Die irakische Seite sei vom Bundesministerium über den tatsächlichen Sachverhalt informiert worden. Die Firma werde aufgefordert, in allen zukünftigen Geschäftsbeziehungen auf die Referenz einer angeblichen Verbindung zum Bundesministerium der Verteidigung zu verzichten. Bei einer etwaigen Zuwiderhandlung behalte sich das Bundesministerium der Verteidigung rechtliche Schritte vor.

Ohne vorherige Anhörung stellte das Karrierecenter Nürnberg den Kläger mit Schreiben vom 13. Juni 2018 bis einschließlich 31. März 2035 von Dienstleistungen zurück. Das Verhalten des Klägers gegenüber seinen Geschäftspartnern mit Bezug auf Verbindungen zur Bundeswehr schade dem Ansehen der Bundeswehr und lasse damit eine Heranziehung zu Dienstleistungen nach den Vorschriften des Soldatengesetzes nicht mehr zu. Aus dem anschließenden Schriftverkehr wird deutlich, dass Grund für die Zurückstellung das Schreiben des Klägers an den irakischen Verteidigungsminister ist.

Die auf Aufhebung der Zurückstellung des Klägers von Dienstleistungen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger verfüge nicht über die erforderliche Klagebefugnis. Die streitgegenständliche Zurückstellung von Dienstleistungen habe keine belastende, sondern ausschließlich begünstigende Wirkung. In bewusster Anlehnung an die Regelungen des Wehrpflichtgesetzes sei die Dienstleistungspflicht im Soldatengesetz als Verpflichtung ausgestaltet. Die Zurückstellung befreie den Kläger von dieser Verpflichtung. Unerheblich sei, dass der Kläger die Heranziehung zu Dienstleistungen subjektiv als Begünstigung empfinde. Auch das Vorbringen des Klägers, er werde durch den Bescheid verleumdet, führe nicht zur Klagebefugnis. Der objektive Tatbestand der Verleumdung setze die Behauptung einer unwahren Tatsache in Bezug auf einen anderen voraus und erfordere deshalb eine Konstellation mit drei Personen. Der Bescheid sei aber lediglich gegenüber dem Kläger bekannt gegeben worden. Das Vorbringen des Klägers, der Verwaltungsakt sei unverhältnismäßig und willkürlich, begründe nicht die Klagebefugnis. Denn bei der Frage der Verhältnismäßigkeit handele es sich bereits um eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit. Unerheblich sei auch, dass der Kläger nicht zuvor angehört worden sei. Denn die Verpflichtung zur Anhörung bestehe nur bei belastenden Verwaltungsakten, nicht jedoch bei einem hier vorliegenden rein begünstigenden Verwaltungsakt. Die Klage sei auch deshalb unzulässig, weil der Kläger vor Erhebung der Anfechtungsklage kein Vorverfahren durchgeführt habe.

Hiergegen richtet sich die vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision des Klägers, mit der er beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Revision des Klägers ist mit der Maßgabe begründet, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Die Beklagte hat die Zurückstellung des Klägers auf § 67 Abs. 5 des Soldatengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. Mai 2005 (BGBl. I S. 1482 – SG) gestützt, wonach ein Dienstleistungspflichtiger von Dienstleistungen u.a. dann zurückgestellt werden kann, wenn seine Heranziehung das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde. Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen erhobene Klage als unzulässig angesehen. Mit seinen jeweils entscheidungstragenden Überlegungen zum Fehlen der Klagebefugnis (1.) und zum Erfordernis des Vorverfahrens (2.) verletzt das Urteil des Verwaltungsgerichts Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Ob das Urteil aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist (§ 144 Abs. 4 VwGO), kann der Senat aufgrund der fehlenden tatsächlichen Feststellungen zum Hintergrund der von der Bundeswehr verfügten dauerhaften Zurückstellung des Klägers von Dienstleistungen nicht entscheiden (3.).

1. Für seine Anfechtungsklage gegen das Schreiben des Karrierecenters vom 13. Juni 2018 besitzt der Kläger die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis. Denn er kann geltend machen, dass ihn die auf die Annahme der ernstlichen Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr gestützte Zurückstellung von Dienstleistungen in seinen Rechten verletzt.

Die Bundeswehr hat auch in der Revisionsverhandlung ihre Rechtsauffassung deutlich gemacht, eine auf die ernstliche Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr gestützte Zurückstellung eines Dienstleistungspflichtigen nach § 67 Abs. 5 SG berühre diesen nicht in seinen Rechten. Es handele sich um einen den Betroffenen ausschließlich begünstigenden Verwaltungsakt, sodass es keiner vorherigen Anhörung bedürfe, der Bescheid nicht nach § 70 Abs. 3 SG zuzustellen und auch keine Rechtsbehelfsbelehrung geboten sei. Diese Ansicht ist mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbar und steht zudem nicht in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Klagebefugnis in Konstellationen, in denen die Zurückstellung des Betroffenen mit dessen persönlichem Verhalten begründet wird.

Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Entscheidung über die Heranziehung zum Wehrdienst allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Deckung des Personalbedarfs der Bundeswehr dient und nicht zugleich auch den privaten Interessen der Betroffenen (BVerwG, Urteile vom 22. Februar 1985 – 8 C 25.84 – Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 36 S. 12 <14 f.> m.w.N., vom 26. Februar 1993 – 8 C 20.92 – BVerwGE 92, 153 <157>, vom 22. Februar 2003 – 6 C 18.02 – Buchholz 448.0 § 48 WPflG Nr. 3 S. 2 f., vom 17. September 2003 – 6 C 4.03 – Buchholz 448.0 § 48 WPflG Nr. 4 S. 8 und vom 28. Oktober 2015 – 2 C 23.14 – Buchholz 449 § 59 SG Nr. 1 Rn. 12 ff., 19 <zur Feststellung der Dienstunfähigkeit im Hinblick auf die Dienstleistungspflicht>). Dieser Grundgedanke ist aber nicht maßgeblich, wenn die konkrete Maßnahme der Bundeswehr, wie hier, ihre Grundlage gerade in dem persönlichen Verhalten des Betroffenen hat. Aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt, dass der Betroffene die Möglichkeit haben muss, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme der Bundeswehr gerichtlich überprüfen zu lassen, wenn die dauerhafte Zurückstellung mit seinem persönlichen Verhalten begründet wird.

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG schreibt vor, dass sofern jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, ihm der Rechtsweg offensteht. Erfasst werden vom Gebot des effektiven Rechtsschutzes sämtliche Akte der Exekutive, zu der auch die Bundeswehr zählt. Ferner setzt Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG voraus, dass der Betroffene die Verletzung von eigenen Rechten geltend macht. Zu dem durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht gehört auch die persönliche Ehre eines Menschen. Die für die Anwendung von § 67 Abs. 5 SG vorausgesetzte Annahme der ernstlichen Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr im Falle der weiteren Heranziehung des Betroffenen zu Dienstleistungen ist geeignet, diesen in seinem gesellschaftlichen Ansehen herabzusetzen. Dementsprechend folgt aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch der Anspruch, nachteilige Bewertungen des eigenen Verhaltens durch die Exekutive, die sogar zum Erlass von Verwaltungsakten führen, nur dann hinnehmen zu müssen, wenn zumindest die tatsächliche Grundlage der Schlussfolgerung der Behörde zutrifft und die Behörde ferner bei ihrer Bewertung allgemein anerkannte Maßstäbe beachtet hat. Damit muss einem Dienstleistungspflichtigen, gegenüber dem sich die Bundeswehr bei der Zurückstellung auf die Gefahr der ernstlichen Gefährdung ihres Ansehens beruft, die Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung der Bundeswehr eröffnet sein.

Zudem ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Klagebefugnis gegeben, wenn die Verwaltungsentscheidung der Bundeswehr auf besonderen Umständen beruht, die die Frage nach den äußersten Grenzen des gerichtlich nicht überprüfbaren Auswahl- und Organisationsermessens der Wehrbehörden aufwerfen. Die Klagebefugnis setzt hier voraus, dass diese Grenzen unter Verletzung von subjektiven Rechten des Dienstpflichtigen überschritten sein könnten. Dies ist insbesondere dann gegeben, wenn sich die jeweilige Verwaltungsentscheidung auf besondere personenbezogene Gründe stützt, die über die gewöhnlichen Aspekte der Personalplanung der Bundeswehr hinausgehen (BVerwG, Urteile vom 22. Januar 2003 – 6 C 18.02 – Buchholz 448.0 § 48 WPflG Nr. 3 S. 3 und vom 17. September 2003 – 6 C 4.03 – Buchholz 448.0 § 48 WPflG Nr. 4 S. 8 sowie Beschluss vom 4. August 2017 – 6 B 34.17 – Rn. 7).

Wenn danach eine Rechtsverletzung in den Fällen als möglich angesehen wird, in denen die tatbestandlichen Voraussetzungen der gesetzlichen Grundlage, auf die sich die Behörde bei ihrer Entscheidung stützt, als solche nicht an ein persönliches Verhalten des Pflichtigen anknüpfen, und die behördliche Entscheidung nur im konkreten Einzelfall auf Gründen beruht, die mit der Person des Betroffenen verbunden sind, so muss einem Kläger die Geltendmachung der Verletzung eigener Rechte erst recht dann möglich sein, wenn bereits die gesetzliche Grundlage – hier § 67 Abs. 5 SG – für diese Entscheidung – Zurückstellung von Dienstleistungen – Umstände voraussetzt, die in der Person des betreffenden Dienstpflichtigen liegen (vgl. VG Hamburg, Urteil vom 16. August 2019 – 14 K 265/18 – UA S. 18; Metzger, in: Eichen/Metzger/Sohm, SG, 4. Aufl. 2021, § 67 Rn. 39; a.A. VG Münster, Urteil vom 17. Juni 2019 – 5 K 6567/17 – Rn. 36).

2. Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage steht auch nicht entgegen, dass hier entgegen § 83 Abs. 1 SG kein Vorverfahren durchgeführt worden ist.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist allgemein anerkannt, dass es keines Vorverfahrens bedarf, wenn dessen Zweck bereits Rechnung getragen ist oder der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann, weil von vornherein feststeht, dass die Behörde das Ersuchen des Klägers ablehnt. In diesem Fall erweist sich die Forderung nach Durchführung eines Vorverfahrens als sachlich nicht zu rechtfertigender Formalismus. Unerheblich ist es auch, wenn die Behörde im Klageverfahren das Fehlen des Vorverfahrens rügt und sich nur hilfsweise auf die Sache einlässt (BVerwG, Urteile vom 15. September 2010 – 8 C 21.09 – BVerwGE 138, 1 Rn. 24 f. und vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 – BVerwGE 148, 217 Rn. 34 ff.).

Nach diesen Grundsätzen ist hier das Fehlen des Vorverfahrens ohne Bedeutung, weil die Beklagte während des gesamten Verfahrens durchgängig geltend gemacht hat, der Kläger könne gegen seine Zurückstellung mangels Klagebefugnis nicht vorgehen. Zudem hat die Beklagte in der Revisionserwiderung ihre Einschätzung zum Ausdruck gebracht, dass auf das Vorverfahren aus Gründen der Prozessökonomie ausnahmsweise verzichtet werden könne.

3. Mangels tatsächlicher Feststellungen des Verwaltungsgerichts kann der Senat nicht entscheiden, ob sich das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts aus anderen Gründen nach Maßgabe von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO).

a) Zwar ist der Kläger vor Übersendung des Schreibens vom 13. Juli 2018 nicht angehört worden. Der Verstoß gegen § 28 VwVfG ist hier auch nicht durch ein Vorverfahren geheilt worden, weil ein solches nicht durchgeführt worden ist. Allerdings ist der Zweck der Anhörung durch den Austausch von E-Mails im Anschluss an das Schreiben des Karrierecenters vom 13. Juni 2018 erfüllt worden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG).

b) Beim Tatbestandsmerkmal der ernstlichen Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterliegt. Die Voraussetzungen für die Annahme eines Beurteilungsspielraums liegen nicht vor. Insoweit kann auf die vergleichbare Vorschrift des § 55 Abs. 5 SG verwiesen werden, bei deren Anwendung das Merkmal der ernstlichen Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr ebenfalls der uneingeschränkten Kontrolle des Gerichts unterliegt (BVerwG, Urteil vom 26. September 1963 – 8 C 123.63 – BVerwGE 17, 5 <6 ff.>; OVG Münster, Beschluss vom 1. März 2006 – 1 B 1843/05 – NZWehrr 2007, 171 <172> und VG Hamburg, Urteil vom 16. August 2019 – 14 K 265/18 – UA S. 18). Zum einen hängt die Antwort auf die Frage nach den Auswirkungen des Verhaltens des Betroffenen auf das Ansehen der Bundeswehr nicht wie z.B. die Entscheidung über die Eignung eines Beamten auf Probe von einem persönlichkeitsbedingten Werturteil ab, das nicht durch ein Gerichtsurteil ersetzt werden darf. Zum anderen ist die Frage der Schädigung des Ansehens der Bundeswehr nicht nach nur den Behörden der Bundeswehr zugänglichen, sondern nach allgemein gültigen objektiven Maßstäben zu beurteilen.

c) Unter dem Merkmal „Ansehen der Bundeswehr“ ist der „gute Ruf“ der Streitkräfte oder auch einzelner Truppenteile bei außenstehenden Personen oder der Öffentlichkeit zu verstehen. Ob das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährdet ist, ist nicht aus der Sicht der Bundeswehr, sondern aus der Sicht eines den betreffenden Lebensverhältnissen gegenüber aufgeschlossenen und objektiv wertenden Beobachters zu beurteilen. Maßgeblich ist, wie ein vernünftiger Betrachter die Heranziehung des betreffenden Leistungspflichtigen zu Dienstleistungen im Hinblick auf das Ansehen der Bundeswehr bewerten würde.

Insoweit weist der Senat darauf hin, dass es das Bestreben der Beklagten sein kann, auf der Grundlage von § 67 Abs. 5 SG solche Personen von Dienstleistungen für die Bundeswehr auszuschließen, die sich gegenüber Außenstehenden besonders guter Beziehungen zum Bundesministerium der Verteidigung berühmt und damit im Interesse ihres eigenen wirtschaftlichen Vorteils einen sachlich unzutreffenden Eindruck erweckt oder gar gegen Geheimhaltungsvorschriften verstoßen haben.

Das Verwaltungsgericht wird im erneuten Gerichtsverfahren aufzuklären haben, ob die Firma des Klägers mit dem Bundesministerium der Verteidigung etwa bei der Umsetzung von militärischen Unterstützungsprojekten des Verteidigungsministeriums für Armeen anderer Staaten zusammengearbeitet hat und ob und ggf. wie nachhaltig das Verhältnis der Beklagten zum Irak auf dem Gebiet der militärischen Zusammenarbeit durch das Schreiben des Klägers vom 25. August 2017 belastet worden ist.

d) Ist festgestellt, dass das Merkmal der ernstlichen Gefährdung des Ansehens der Bundeswehr im Falle der zukünftigen Heranziehung des Klägers zu Dienstleistungen erfüllt ist, ist zu beachten, dass § 67 Abs. 5 SG der zuständigen Behörde Ermessen eröffnet, das diese entsprechend den Vorgaben des § 40 VwVfG auszuüben hat. Zu den gesetzlichen Grenzen des Ermessens gehört auch der bei jeder hoheitlichen Maßnahme zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Kläger im Schriftwechsel im Anschluss an das streitgegenständliche Schreiben vom 13. Juni 2018 angedeutet hat, sein Verhalten zukünftig ändern zu wollen. Zudem stellt sich die Frage, ob eine bis zur Vollendung des 65. Lebensjahrs reichende Zurückstellung von Dienstleistungen, mithin hier für einen Zeitraum von 17 Jahren, im Hinblick auf das konkrete Verhalten des Klägers noch angemessen ist.