1. Bei dem Kündigungserfordernis des § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt es sich grundsätzlich um eine Vollstreckungsbedingung… (Beschluss des BGH 7. Zivilsenat)

Der Gläubiger betreibt gegen die Schuldnerin die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.

Durch Urkunde des Notars Dr. L.   vom 9. November 2015 bestellte die Schuldnerin dem Gläubiger an dem in ihrem Eigentum stehenden Grundbesitz, eingetragen im Grundbuch von D.      , Blatt     , Flur , Nr.    , eine Sicherungsgrundschuld über 15.000 € zur Sicherung aller Ansprüche aus einem Darlehensvertrag vom 4. November 2015, nach dem ein gewährtes Darlehen in Höhe von bis zu 15.000 € spätestens bis zum 1. Juli 2016 zurückzuzahlen war. Die Schuldnerin unterwarf sich in Ansehung der Grundschuld nebst Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihren Grundbesitz. Die notarielle Urkunde enthält zudem in § 4 Nr. 2 folgende Regelung: „Dem Gläubiger kann ohne Nachweis der das Bestehen und die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung begründenden Tatsachen eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde erteilt werden, jedoch nicht vor dem 2. Juli 2016.“

Am 4. Juli 2016 erteilte der Notar Dr. L.   dem Gläubiger auf dessen Antrag eine mit einfacher Klausel gemäß § 724 ZPO versehene vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde vom 9. November 2015.

Eine durch die Schuldnerin am 10. Oktober 2017 erhobene Klauselerinnerung hat das Amtsgericht zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht diesen Beschluss aufgehoben und die Zwangsvollstreckung aus der dem Gläubiger am 4. Juli 2016 durch den Notar Dr. L.   in der Urkunde Nummer          erteilten Vollstreckungsklausel für unzulässig erklärt.

Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Gläubiger die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Schuldnerin.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Schuldnerin, § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO.

1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass durch den Notar nicht lediglich eine einfache Vollstreckungsklausel gemäß § 724 ZPO habe erteilt werden dürfen, sondern es einer qualifizierten Klausel gemäß § 726 ZPO bedurft hätte.

Gemäß § 1193 Abs. 1 BGB werde das Kapital einer Grundschuld erst nach vorgängiger Kündigung fällig, wobei die Kündigungsfrist sechs Monate betrage. Es handele sich bei dem Nachweis der Kündigung der Grundschuld sowie des Ablaufs der anschließenden Sechsmonatsfrist um eine durch den Gläubiger gemäß § 726 ZPO zu beweisende Tatsache.

Der Nachweisverzicht in § 4 Nr. 2 der notariellen Urkunde sei unwirksam. Dies habe der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 30. März 2017 – V ZB 84/16 – inzidenter entschieden. Danach habe mit der Einführung des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB sichergestellt werden sollen, dass dem Schuldner einer Sicherungsgrundschuld die Kündigungsfrist von sechs Monaten ungeschmälert erhalten bleibe. Er solle vor der Zwangsversteigerung und unabhängig von den Rechtsbehelfen des Zwangsversteigerungsverfahrens Gelegenheit zur Abwendung der Zwangsversteigerung haben. Ausgehend von diesem durch den Bundesgerichtshof festgehaltenen Sinn und Zweck des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB verstoße der in der notariellen Urkunde enthaltene Nachweisverzicht gegen die zwingende gesetzgeberische Wertung des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB und sei damit entsprechend § 134 BGB unwirksam.

Der Schutzzweck des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB sei bereits im Klauselerteilungsverfahren zu berücksichtigen, da die notarielle Vollstreckungsklausel die Anordnung der Zwangsversteigerung und die Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks im Grundbuch unmittelbar bedinge.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zu Recht hat Notar Dr. L.   dem Gläubiger eine mit einer einfachen Vollstreckungsklausel gemäß § 724 Abs. 1 ZPO versehene vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde vom 9. November 2015 erteilt, § 797 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Im Verfahren der Klauselerinnerung gemäß § 732 ZPO kann ein Schuldner in begründeter Weise grundsätzlich nur Einwendungen gegen eine dem Gläubiger erteilte Vollstreckungsklausel erheben, die Fehler formeller Art zum Gegenstand haben (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2009 – VII ZB 62/08 Rn. 12, NJW 2009, 1887; Beschluss vom 4. Oktober 2005 – VII ZB 54/05, NJW-RR 2006, 567, juris Rn. 15; Beschluss vom 5. Juli 2005 – VII ZB 27/05, MDR 2005, 1432, juris Rn. 10). In diesem Rahmen ist unter anderem überprüfbar, ob ein Notar zu Recht eine einfache Vollstreckungsklausel gemäß § 724 ZPO erteilt hat oder ob es der Erteilung einer qualifizierten Vollstreckungsklausel, etwa gemäß § 726 ZPO, bedurft hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2012 – VII ZB 71/09 Rn. 14 f., NJW-RR 2012, 1146).

a) Noch zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass es sich jedenfalls bei dem Kündigungserfordernis des § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB um eine Vollstreckungsbedingung im Sinne des § 726 Abs. 1 ZPO handelt, wenn sich der Schuldner in der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, so dass der Notar grundsätzlich gehalten ist, eine qualifizierte Vollstreckungsklausel frühestens nach entsprechendem Nachweis der Kündigung der Grundschuld zu erteilen.

Das Klauselerteilungsorgan ist verpflichtet, durch Auslegung des Titels zu ermitteln, ob dessen Vollstreckbarkeit seinem Inhalt nach vom Eintritt einer vom Gläubiger zu beweisenden Tatsache abhängt. Der Auslegung sind allerdings durch die Formalisierung des Klauselerteilungsverfahrens Grenzen gesetzt. Da der Vollstreckungstitel Inhalt und Umfang der Zwangsvollstreckung festlegt und der Schuldner staatlichen Zwang nur nach dieser Maßgabe zu dulden hat, muss eine im Klauselerteilungsverfahren zu berücksichtigende Abhängigkeit der Vollstreckbarkeit nach § 726 Abs. 1 ZPO durch den Titel selbst festgestellt sein und sich klar aus diesem ergeben. Bei der Auslegung kann nicht auf außerhalb des Titels liegende Umstände abgestellt werden. Im Grundsatz muss der Titel daher aus sich heraus für eine Auslegung genügend bestimmt sein oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Bestimmbarkeit eindeutig festlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2011 – VII ZB 89/10 Rn. 22 ff. m.w.N., BGHZ 190, 172). Dabei können auch gesetzliche Regelungen Berücksichtigung finden, sofern sich deren Anwendbarkeit aus dem Titel zweifelsfrei ergibt. Nach diesen Maßstäben ist auch das Kündigungserfordernis des § 1193 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beachten, wenn sich aus einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde, die aufgrund einer Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung einen Titel darstellt (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO), nichts Abweichendes ergibt. Das materielle Kündigungserfordernis ist dann zugleich Vollstreckungsbedingung (vgl. Volmer, MittBayNot 2009, 1, 6 f.; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 17. Aufl., § 726 Rn. 3; MünchKommBGB/Lieder, 8. Aufl., § 1193 Rn. 5).

b) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht dagegen angenommen, der Notar habe die in § 4 Nr. 2 der notariellen Urkunde vom 9. November 2015 enthaltene Regelung, wonach dem Gläubiger ohne Nachweis der das Bestehen und die Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung begründenden Tatsachen eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde erteilt werden kann, nicht beachten dürfen.

aa) Die Erklärung eines solchen Nachweisverzichts ist nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2005 – VII ZB 54/05, NJW-RR 2006, 567, juris Rn. 18; Urteil vom 25. Juni 1981 – III ZR 179/79, NJW 1981, 2756, juris Rn. 13; vgl. ferner Volmer, MittBayNot 2009, 1, 8 m.w.N.), da sich der Verzicht nur auf das Klauselerteilungsverfahren bezieht und damit lediglich der Vereinfachung des Nachweises der Vollstreckungsvoraussetzungen dient (BGH, Urteil vom 22. Juli 2008 – XI ZR 389/07 Rn. 33, NJW 2008, 3208; Urteil vom 3. April 2001 – XI ZR 120/00, BGHZ 147, 203, juris Rn. 24). Eine materiell-rechtliche Wirkung geht mit dem Nachweisverzicht nicht einher, Einwendungen gegen den Anspruch selbst bleiben dem Schuldner erhalten. Der Verzicht auf den Nachweis führt dazu, dass das Klauselerteilungsorgan ohne Prüfung des Eintritts der betreffenden Tatsache eine einfache Vollstreckungsklausel zu erteilen hat. Die materielle Bedingung verliert hierdurch ihren Charakter als Vollstreckungsbedingung (vgl. Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 4. Aufl., Rn. 17.24 f., 17.45).

bb) Der Notar hat diesen Nachweisverzicht zutreffend als wirksam behandelt.

(1) Vom Klauselerteilungsorgan zu beachtende gesetzliche Vorschriften, die eine Unwirksamkeit dieser rein prozessualen Erklärung eines Schuldners anordnen, bestehen nicht.

(2) Ob der Nachweisverzicht bei Bestellung einer Sicherungsgrundschuld mit Unterwerfungserklärung aus materiell-rechtlichen Erwägungen – beispielsweise gemäß oder entsprechend § 134 BGB oder §§ 307 ff. BGB – unwirksam ist, ist im Klauselerteilungsverfahren aufgrund des in diesem Verfahren eingeschränkten Prüfungsmaßstabs grundsätzlich nicht zu prüfen. Weder der Notar noch der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle sind im Klauselerteilungsverfahren zu einer umfassenden materiell-rechtlichen Würdigung berufen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2009 – VII ZB 62/08 Rn. 14, NJW 2009, 1887; Zöller/Geimer, ZPO, 33. Aufl., § 797 Rn. 5 bis 7 m.w.N.). Daher können entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts etwaige Auswirkungen des Sinns und des Zwecks des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB auf vollstreckungsrechtliche Erklärungen nicht im Klauselerteilungsverfahren berücksichtigt werden.

Der Prüfungsumfang im Klauselerinnerungsverfahren entspricht insoweit demjenigen im Klauselerteilungsverfahren, auf dessen Überprüfung es ausgerichtet ist. Was vom Klauselerteilungsorgan aufgrund des eingeschränkten Prüfungsprogramms im Klauselerteilungsverfahren nicht zu prüfen ist, kann im Erinnerungsverfahren nicht zur Überprüfung gestellt werden (vgl. MünchKommZPO/Wolfsteiner, 6. Aufl., § 732 Rn. 3; Musielak/Voit/Lackmann, ZPO, 17. Aufl., § 732 Rn. 5; BeckOK ZPO/Ulrici, Stand: 1. September 2020, § 732 Rn. 11).

(3) Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes ist auch nicht deshalb geboten, weil – wie das Beschwerdegericht meint – die notarielle Vollstreckungsklausel die Anordnung der Zwangsversteigerung und die Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks im Grundbuch unmittelbar bedinge. Der Schuldner ist nicht schutzlos gestellt. Ihm stehen, unabhängig vom Vollstreckungsverfahren, Möglichkeiten zur Verfügung, sich gegen eine Vollstreckungsklausel zur Wehr zu setzen, im Rahmen derer er materiell-rechtliche Einwendungen geltend machen kann.

Zum einen kann der Schuldner im Falle der bevorstehenden Einleitung der Zwangsvollstreckung durch den Gläubiger, die eine vorherige Zustellung des Schuldtitels voraussetzt (§ 798 ZPO), bereits vor dem Beginn der Zwangsvollstreckung Vollstreckungsabwehrklage gemäß §§ 767, 797 Abs. 4 und 5 in Verbindung mit § 795 Satz 1 ZPO erheben und einstweiligen Rechtsschutz gemäß § 769 ZPO beantragen (vgl. auch BT-Drucks. 16/9821, S. 18). Diese Klage hat Erfolg, wenn es an einer Kündigung oder dem Ablauf der Frist des § 1193 Abs. 1 Satz 3 BGB fehlt.

Für den Schuldner besteht ab dem Zeitpunkt der Errichtung der notariellen Urkunde zum anderen die Möglichkeit, eine etwaige Unwirksamkeit seiner Unterwerfungserklärung nebst Nachweisverzicht im Wege einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO geltend zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2001 – VII ZR 388/00, NJW 2002, 138, juris Rn. 13 ff.). Dies gilt in gleicher Weise, wenn er sich nur gegen die Wirksamkeit des Nachweisverzichts wenden will.

cc) Der vom Beschwerdegericht für seine Entscheidung herangezogene Beschluss des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2017 – V ZB 84/16 – steht dieser Beurteilung nicht entgegen, da er das Klauselerteilungsverfahren und dessen Prüfungsumfang nicht betrifft (vgl. Lindemeier RNotZ 2020, 86, 91).

Soweit dort zur Begründung einer den Schutz des § 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB auch auf Grundschuldzinsen erstreckenden Rechtsanalogie ausgeführt wird, der Gesetzgeber habe mit der Einführung dieser Vorschrift sicherstellen wollen, dass dem Schuldner einer Sicherungsgrundschuld die Kündigungsfrist von sechs Monaten ungeschmälert erhalten bleibe und dieser vor der Zwangsversteigerung und unabhängig von den Rechtsbehelfen im Zwangsversteigerungsverfahren Gelegenheit zur Abwendung der Zwangsversteigerung haben solle (BGH, Beschluss vom 30. März 2017 – V ZB 84/16 Rn. 17, 21, NJW 2017, 2469), erfordert diese Zielsetzung, wie ausgeführt, keine – im formalisierten System der Klauselerteilung grundsätzlich nicht vorzunehmende – Überprüfung der Wirksamkeit eines erklärten Nachweisverzichts unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten (vgl. Freckmann, BKR 2020, 301, 302).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.