Beschluss des BGH 5. Strafsenat vom 14.08.2024, AZ 5 StR 414/24

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt, eine Einziehungsentscheidung getroffen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf eines Jahres keine Fahrerlaubnis zu erteilen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg und erweist sich im Übrigen als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Das Handeltreiben des Angeklagten bezog sich auf knapp 78 g Marihuana mit einem Wirkstoffanteil von 7,72 g Tetrahydrocannabinol. Dies unterfällt nach dem seit dem 1. April 2024 geltenden KCanG (BGBl. I 2024 Nr. 109) als Handeltreiben mit Cannabis der Strafvorschrift des § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG. Dabei handelt es sich hier im Vergleich zu § 29a BtMG um das mildere Recht (§ 2 Abs. 3 StGB). Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, steht das Fahren ohne Fahrerlaubnis hierzu in Tateinheit. Der Senat hat den Schuldspruch daher entsprechend § 354 Abs. 1 StPO iVm § 354a StPO geändert (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2024 – 5 StR 136/24, NStZ 2024, 416, 417). Dem steht die Vorschrift des § 265 StPO nicht entgegen, weil sich der Angeklagte insoweit nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Dies entzieht dem Strafausspruch die Grundlage. Die Einziehungsentscheidung und die Anordnung der isolierten Sperrfrist sind vom Rechtsfehler nicht betroffen. Die Feststellungen sind ebenfalls rechtsfehlerfrei und können deshalb bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).