1. Ein Fall der notwendigen Verteidigung im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StPO gebietet für sich genommen nicht… (Beschluss des BGH 3. Strafsenat)

Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Kriegsverbrechen gegen eine Person durch Tötung in Tateinheit mit Beihilfe zum Mord und mit Unterstützung einer terroristischen Vereinigung im Ausland zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Zudem hat es eine Festplatte eingezogen. Die auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat lediglich in Bezug auf die Einziehungsentscheidung mit der Sachrüge Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

1. Nach den vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen erschossen im Juli 2012 Mitglieder zweier zur Jabhat al-Nusra gehörender Kampfgruppen einen gefangen genommenen Offizier der syrischen Armee. Der Angeklagte erstellte als örtlicher Medienaktivist ein Propagandavideo der Exekution und bestärkte durch die Aufnahme sowie seine zeitgleichen, verherrlichenden Kommentare die Kämpfer in ihrem Tatentschluss. Nachdem er im September 2014 nach Deutschland gekommen war, wurde im Oktober 2019 bei der Durchsuchung seiner Wohnung eine in seinem Eigentum stehende Festplatte sichergestellt. Auf dieser waren das von ihm aufgenommene Video und eine weitere von der Hinrichtung gefertigte Filmaufnahme gespeichert.

2. Die Verfahrensrüge, die einen Verstoß gegen § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO wegen unterbliebener Bestellung eines Pflichtverteidigers vor polizeilichen Beschuldigtenvernehmungen beanstandet, bleibt erfolglos.

a) Der Rüge liegt im Wesentlichen das folgende Geschehen zugrunde:

Der Angeklagte wurde am 17. Oktober 2019, 20. Februar 2020 und 6. März 2020 als Beschuldigter polizeilich vernommen. Vor den beiden letzten Vernehmungen wurde er – ebenso wie vor der ersten – jeweils belehrt, dass er im Fall der notwendigen Verteidigung die Bestellung eines Pflichtverteidigers „beanspruchen“ könne. Im Folgenden äußerte er sich an beiden Tagen unter Einbeziehung eines Dolmetschers, ohne dass ihm zuvor ein Verteidiger bestellt worden oder ein solcher sonst anwesend war. Einer der an den Vernehmungen beteiligten Polizeibeamten wurde in der Hauptverhandlung als Zeuge gehört. Im Anschluss an dessen Aussage widersprach ein Verteidiger deren Verwertung, soweit der Zeuge Angaben über Inhalte der Vernehmungen vom 20. Februar und 6. März 2020 gemacht hatte. Das Oberlandesgericht stützte in den Urteilsgründen seine Kenntnisse von den Angaben des Angeklagten in der Vernehmung am 6. März 2020 auf die Bekundungen des Zeugen.

b) Es bedarf keiner vertieften Erörterung, ob die Verfahrensbeanstandung den Anforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Insofern hat die Revision nicht den Inhalt der Vernehmung vom 17. Oktober 2019 mitgeteilt, die zur Begründung einer ersichtlich sehr schwierigen Beweiswürdigung und der sich – nach Ansicht des Beschwerdeführers – daraus ergebenden Voraussetzungen des § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO herangezogen wird. Ungeachtet dessen ist die Verwertung der durch einen Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführten Beschuldigtenvernehmung nicht zu beanstanden.

Es stellt keinen Rechtsfehler dar, dass dem Angeklagten als damaligem Beschuldigten nicht unabhängig von einem eigenen Antrag ein Pflichtverteidiger bestellt wurde. Ein Fall der notwendigen Verteidigung im Sinne des § 140 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StPO gebietet für sich genommen nicht eine Pflichtverteidigerbestellung nach § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO (s. nachfolgend unter aa). Für die Frage, ob die sofortige Bestellung erforderlich ist, weil ersichtlich ist, dass der Beschuldigte sich selbst nicht verteidigen kann, ist maßgeblich auf dessen individuelle Schutzbedürftigkeit abzustellen (bb). Im Übrigen hat eine zu Unrecht unterbliebene Bestellung nicht grundsätzlich eine Unverwertbarkeit der Vernehmung zur Folge (cc). Nach den konkreten Umständen konnte das Oberlandesgericht seinem Urteil die Angaben des Zeugen zugrunde legen (dd).

aa) Nach § 141 Abs. 1 Satz 1 StPO in der seit dem 13. Dezember 2019 aufgrund des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2128, 2129) geltenden Fassung wird dem Beschuldigten, dem der Tatvorwurf eröffnet worden ist und der noch keinen Verteidiger hat, unverzüglich ein Pflichtverteidiger bestellt, wenn der Beschuldigte dies nach Belehrung ausdrücklich beantragt. Ihm wird gemäß § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO unabhängig von einem Antrag in den Fällen der notwendigen Verteidigung ein Pflichtverteidiger bestellt, sobald im Vorverfahren ersichtlich ist, dass sich der Beschuldigte, insbesondere bei einer eigenen Vernehmung, nicht selbst verteidigen kann. Fehlt diese Voraussetzung, kommt nach der gesetzlichen Regelung eine Bestellung ohne Antrag von Amts wegen nicht in Betracht, sofern sie nicht nach sonstigen Vorschriften erforderlich ist. Entgegen anderer Ansichten (vgl. etwa LR/Jahn, StPO, 27. Aufl., § 141 Rn. 30 ff.; SSW-StPO/Beulke, 4. Aufl., § 141 Rn. 62; BeckOK StPO/Krawczyk, 42. Ed., § 141 Rn. 5 f., 18; Spitzer, StV 2020, 418, 422) gebieten weder systematische noch richtlinienbezogene oder verfassungsrechtliche Erwägungen eine abweichende Auslegung.

(1) Aus der Regelungssystematik der §§ 140, 141 StPO nF ergibt sich, dass im Falle einer notwendigen Verteidigung ein Pflichtverteidiger nicht ohne Weiteres sofort bestellt wird, sondern die Bestellung gemäß § 141 Abs. 1 StPO grundsätzlich einen Antrag erfordert, sofern nicht die Voraussetzungen des § 141 Abs. 2 StPO gegeben sind. Diese klare Regelungsstruktur spiegelt das im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich geäußerte Ziel wider, „dass die Bestellung eines Pflichtverteidigers, von den in Absatz 2 geregelten Ausnahmen abgesehen, nur dann zu erfolgen hat, wenn der Beschuldigte seinen Anspruch auf Zugang zu seinem Pflichtverteidiger ausdrücklich geltend macht“ (BT-Drucks. 19/15151 S. 6).

(2) Die Richtlinie (EU) 2016/1919 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2016 über Prozesskostenhilfe für Verdächtige und beschuldigte Personen in Strafverfahren sowie für gesuchte Personen in Verfahren zur Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls (ABl. EU 2016 Nr. L 197 S. 1; PKH-Richtlinie) verlangt eine Bestellung ohne Antrag ebenfalls nicht.

Zwar haben die Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 5 PKH-Richtlinie sicherzustellen, dass Prozesskostenhilfe unverzüglich und spätestens vor einer Befragung durch die Polizei oder eine andere Strafverfolgungsbehörde sowie vor bestimmten weiteren Maßnahmen bewilligt wird. Hieraus ergibt sich aber nicht, ob diese Bewilligung von Amts wegen oder auf Antrag zu geschehen hat. Dazu verhält sich die Begriffsbestimmung in Art. 3 PKH-Richtlinie ebenfalls nicht, nach der „Prozesskostenhilfe“ die Bereitstellung finanzieller Mittel durch einen Mitgliedstaat für die Unterstützung durch einen Rechtsbeistand bezeichnet, sodass das Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand wahrgenommen werden kann. Eine anderweitige bindende Vorgabe lässt sich schließlich nicht aus Erwägungsgrund 18 der PKH-Richtlinie entnehmen. Danach „sollten“ die Mitgliedstaaten praktische Regelungen für die Bereitstellung von Prozesskostenhilfe einführen, in denen festgelegt werden könnte, dass Prozesskostenhilfe auf Antrag bewilligt wird; „insbesondere angesichts der Bedürfnisse schutzbedürftiger Personen sollte ein Antrag jedoch keine materiell-rechtliche Voraussetzung für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe sein“.

Insoweit ist zum einen zu berücksichtigen, dass dem Erwägungsgrund bereits nach Wortlaut und Systematik keine bindende Normwirkung zukommt. Zum anderen lässt der Erwägungsgrund – jedenfalls in seiner deutschen Fassung („materiell-rechtliche Voraussetzung“; im Französischen „une condition de fond“; im Englischen „a substantive condition“) – offen, ob ein Antrag eine verfahrensrechtliche Voraussetzung für die Bewilligung darstellen kann. Die Möglichkeit, einen Antrag auf Prozesskostenhilfe vorzusehen, ergibt sich im Übrigen aus Art. 6 Abs. 2 PKH-Richtlinie. Ferner hat der deutsche Gesetzgeber den Bedürfnissen schutzbedürftiger Personen insofern Rechnung getragen, als in den Fällen des § 141 Abs. 2 Satz 1 StPO ein Pflichtverteidiger grundsätzlich unabhängig von einem Antrag bestellt wird (vgl. auch BT-Drucks. 19/13829 S. 38).

Hinzu kommt, dass nach Erwägungsgrund 9 PKH-Richtlinie diese nicht zur Anwendung kommen soll, wenn eine beschuldigte Person auf ihr Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand verzichtet hat. Wenngleich ein Verzicht und das Absehen von einer Antragstellung zu unterscheiden sind, ist dem Erwägungsgrund zu entnehmen, dass die PKH-Richtlinie nicht von einer von Amts wegen ausnahmslos zu gewährenden „Prozesskostenhilfe“ ausgeht.

(3) Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass die in Rede stehende Gesetzesfassung dem Gebot einer fairen Verfahrensgestaltung genügt (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 5. Februar 2002 – 5 StR 588/01, BGHSt 47, 233, 237). Die Vorschriften der Strafprozessordnung über die notwendige Mitwirkung und die Bestellung eines Verteidigers stellen sich als Konkretisierung des Rechtsstaatsprinzips in seiner Ausgestaltung als Gebot fairer Verfahrensführung dar (s. BVerfG, Beschlüsse vom 19. Oktober 1977 – 2 BvR 462/77, BVerfGE 46, 202, 210; vom 8. Oktober 1985 – 2 BvR 1150/80 u.a., BVerfGE 70, 297, 323; vom 5. Oktober 2020 – 2 BvR 554/20, StV 2021, 213 Rn. 44). Der Beschuldigte darf nicht nur Objekt des Verfahrens sein; ihm muss vielmehr die Möglichkeit gegeben werden, zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluss zu nehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Oktober 1977 – 2 BvR 462/77, BVerfGE 46, 202, 210). Diese Gelegenheit erhält er, da er nach entsprechender Belehrung die Bestellung eines Verteidigers beantragen kann.

bb) Es richtet sich maßgeblich nach der individuellen Schutzbedürftigkeit des Beschuldigten, ob er sich selbst nicht verteidigen kann und ihm daher auch ohne Antrag ein Verteidiger sofort zu bestellen ist.

Der Wortlaut des § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO greift insoweit auf die in § 140 Abs. 2 StPO gewählte, seit dem Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (BGBl. I S. 455, 485; BT-Drucks. I/530, Anlage II S. 16) unveränderte Formulierung zurück. Bereits dies legt eine einheitliche Auslegung nahe. Eine solche wurde im Gesetzgebungsverfahren nach einer zunächst anderen Entwurfsfassung ausdrücklich angestrebt (vgl. BT-Drucks. 19/15151 S. 6). In Bezug auf § 140 Abs. 2 StPO hat der Gesetzgeber angenommen, dass sich Beschuldigte aufgrund ihrer Schutzbedürftigkeit, insbesondere infolge ihres geistigen Zustandes, nicht selbst verteidigen können (s. BT-Drucks. 19/13829 S. 27).

Der systematische Zusammenhang spricht ebenfalls dafür, bei der fehlenden Verteidigungsmöglichkeit besonders die persönlichen Fähigkeiten des Beschuldigten in den Blick zu nehmen (vgl. im Ergebnis ebenso LR/Jahn, StPO, 27. Aufl., § 140 Rn. 100; KK-StPO/Willnow, 8. Aufl., § 140 Rn. 24; SK-StPO/Wohlers, 5. Aufl., § 140 Rn. 46; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 140 Rn. 30 ff.; s. auch OLG Hamm, Beschluss vom 14. August 2003 – 2 Ss 439/03, NJW 2003, 3286, 3287; OLG Nürnberg, Beschluss vom 3. März 2014 – 2 Ws 63/14, juris Rn. 29; KG, Beschluss vom 23. Februar 2016 – 3 Ws 87/16, juris Rn. 8 mwN). So stellt die weitere Generalklausel des § 140 Abs. 2 StPO auf die Schwere der Tat, die Schwere der zu erwartenden Rechtsfolge und die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage, mithin auf verfahrensbezogene Gesichtspunkte ab. Ein Bedarf für eine in dieselbe Richtung weisende zusätzliche Regelung liegt folglich nicht nahe.

Danach ist bei Prüfung der individuellen Verteidigungsfähigkeit des Beschuldigten eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. Hierbei kann zwar zu berücksichtigen sein, ob er die deutsche Sprache beherrscht. Allerdings begründen fehlende Sprachkenntnisse für sich genommen nicht die Notwendigkeit einer Verteidigerbestellung, weil ein der deutschen Sprache nicht mächtiger Beschuldigter gemäß § 187 Abs. 1 Satz 2 GVG für das gesamte Strafverfahren die unentgeltliche Hinzuziehung eines Dolmetschers oder Übersetzers beanspruchen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2000 – 3 StR 6/00, BGHSt 46, 178 – noch zur früheren Rechtslage -; OLG Nürnberg, Beschluss vom 3. März 2014 – 2 Ws 63/14, juris Rn. 30 ff.; s. auch zur Ausländereigenschaft KG, Beschluss vom 10. Mai 2012 – 2 Ws 194/12 u.a., juris Rn. 15). Ebenso wenig ergibt sich aus der Bedeutung einer Beschuldigtenvernehmung für das weitere Verfahren im Allgemeinen die Unfähigkeit zur eigenen Verteidigung (vgl. zur früheren Rechtslage BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2014 – 5 StR 176/14, BGHSt 60, 38 Rn. 9 mwN; aA etwa LR/Jahn, StPO, 27. Aufl., § 141 Rn. 31).

Aus dem Gesetzeswortlaut und der Systematik des § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO folgt, dass die Beschuldigtenvernehmung als solche nicht bereits Anlass für eine vorherige Bestellung eines Pflichtverteidigers ist, sondern nur, wenn der Beschuldigte sich ersichtlich nicht selbst verteidigen kann. Hierbei handelt es sich sowohl nach dem Zusammenhang als auch nach der dem Gesetz zugrundeliegenden Intention um einen Ausnahmefall (s. BT-Drucks. 19/15151 S. 6; 19/13829 S. 38). Gerade weil die Regelung ausschließlich auf die Unfähigkeit zur eigenen Verteidigung entsprechend § 140 Abs. 2 StPO aE abstellt, führen die weiteren in der Generalklausel des § 140 Abs. 2 StPO genannten Fälle einer notwendigen Verteidigung nicht dazu, dass sich der Beschuldigte nicht selbst verteidigen kann und ein Verteidiger auch ohne Antrag zu bestellen ist. Die sonstigen Umstände können lediglich dann Bedeutung erlangen und bei einer Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sein, wenn sich Einschränkungen von Beschuldigten in ihrer Verteidigungsfähigkeit aus der Persönlichkeit oder den persönlichen Fähigkeiten ergeben.

cc) Selbst in dem Fall, dass die Bestellung eines Pflichtverteidigers vor einer Beschuldigtenvernehmung zu Unrecht unterblieben ist, ergibt sich daraus nicht generell deren Unverwertbarkeit.

(1) Prinzipiell kennt das Strafverfahrensrecht keinen allgemein geltenden Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht. Ob ein solches eingreift, ist vielmehr jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei ist zu beachten, dass die Annahme eines Verwertungsverbots eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Deshalb handelt es sich bei einem Beweisverwertungsverbot um eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Maßgeblich beeinflusst wird das Ergebnis der danach vorzunehmenden Abwägung einerseits durch das Ausmaß des staatlichen Aufklärungsinteresses, dessen Gewicht im konkreten Fall vor allem unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit weiterer Beweismittel, der Intensität des Tatverdachts und der Schwere der Straftat bestimmt wird. Andererseits ist das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes von Belang, das sich vor allem danach bemisst, ob der Rechtsverstoß gutgläubig, fahrlässig oder vorsätzlich begangen wurde. Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist ein Beweisverwertungsverbot geboten, wenn die Auswirkungen des Rechtsverstoßes dazu führen, dass dem Angeklagten keine hinreichenden Möglichkeiten zur Einflussnahme auf Gang und Ergebnis des Verfahrens verbleiben, die Mindestanforderungen an eine zuverlässige Wahrheitserforschung nicht mehr gewahrt sind oder die Informationsverwertung zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht führen würde. Zudem darf eine Verwertbarkeit von Informationen, die unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften gewonnen wurden, nicht bejaht werden, wenn dies zu einer Begünstigung rechtswidriger Beweiserhebungen führen würde. Ein Beweisverwertungsverbot kann daher insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen Rechtsverstößen geboten sein, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden sind (s. insgesamt BGH, Beschluss vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21, juris Rn. 43; Urteil vom 3. Mai 2018 – 3 StR 390/17, NStZ 2019, 227 Rn. 24 f.; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 28 ff.; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 14. August 2019 – 5 StR 228/19, juris Rn. 17; vom 6. Februar 2018 – 2 StR 163/17, BGHR StPO § 136 Belehrung 19; BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2006 – 2 BvR 2085/05, juris Rn. 8 f.).

(2) Diese Maßstäbe sind auch bei einem etwaigen Verstoß gegen das Gebot zur Beiordnung eines Pflichtverteidigers zu beachten.

Ein Verwertungsverbot ist gesetzlich nicht geregelt. Die PKH-Richtlinie verhält sich ebenfalls nicht zu solchen Folgen eines möglichen Verstoßes gegen die Verpflichtung, einen Anspruch von Beschuldigten auf Prozesskostenhilfe sicherzustellen. Dem nationalen Gesetzgebungsverfahren liegt die Erwägung zugrunde, dass ein Verstoß nicht automatisch zu einem Verwertungsverbot führen soll, sondern die allgemeinen Grundsätze zur Anwendung gelangen sollen (BT-Drucks. 19/13829 S. 39 f.; daran anschließend Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 141 Rn. 24; aA LR/Jahn, StPO, 27. Aufl., § 141 Rn. 41 f.; BeckOK StPO/Krawczyk, 42. Ed., § 141 Rn. 24).

dd) Nach den konkreten Umständen und dem zuvor Dargelegten ist nicht zu beanstanden, dass dem Angeklagten vor seinen Beschuldigtenvernehmungen nicht gemäß § 141 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO ein Pflichtverteidiger bestellt wurde. Ein Grund, aus dem er nicht in der Lage war, sich bei den Vernehmungen selbst zu verteidigen, war und ist nicht ersichtlich. Wie bereits ausgeführt, reichen dafür grundsätzlich weder etwaige Sprachunkenntnisse noch die Schwere der Tatvorwürfe oder Schwierigkeiten bei der Beweiswürdigung aus. Aus einer Zusammenschau der Umstände ergibt sich nichts anderes.

(1) Kognitive oder sonstige Einschränkungen des erwachsenen Angeklagten sind nicht ersichtlich. Ausweislich der Urteilsfeststellungen absolvierte er in Syrien ein Gymnasium sowie eine Ausbildung zum Informatiker, erlernte nach seiner Ankunft in Deutschland 2014 die deutsche Sprache und machte eine Weiterbildung zum IT-Netzwerktechniker. Vor diesem Hintergrund ergibt sich zudem nicht, dass er wegen seiner Herkunft aus einem arabischen Land außerstande war, sich bei den Beschuldigtenvernehmungen im Jahr 2020 selbst zu verteidigen (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 5. Februar 1991 – 2 Ws 67/91, NJW 1991, 2223, 2224).

(2) Der Verfahrensbeanstandung verhilft ebenfalls nicht zum Erfolg, dass der Wortlaut der Belehrungen – offenkundig im Anschluss an die frühere Rechtslage (vgl. § 136 Abs. 1 Satz 5 StPO aF) – auf die Möglichkeit hinwies, die Bestellung eines Pflichtverteidigers „beanspruchen“ statt „beantragen“ zu können. Als Verfahrensmangel wird nicht ein Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 5 StPO, sondern allein ein solcher gegen § 141 Abs. 2 Nr. 3 StPO geltend gemacht. Dessen Tatbestandsvoraussetzungen werden durch die teils unkorrekte Belehrung nicht berührt. Entweder ist ein Beschuldigter in der Lage, sich bei einer Vernehmung selbst zu verteidigen, oder er ist es nicht. Ob er zuvor zutreffend über einen Anspruch oder Antrag auf Pflichtverteidigerbestellung belehrt worden ist, betrifft seine individuellen Fähigkeiten nicht.

Soweit die Revisionsbegründung dahin zu verstehen sein soll, eine Verletzung der Belehrungspflicht sei eigenständig beanstandet, greift dies aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen ebenfalls nicht durch (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 6. Februar 2018 – 2 StR 163/17, BGHR StPO § 136 Belehrung 19).

3. Die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat in Bezug auf den Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Allerdings hat die Einziehungsentscheidung keinen Bestand.

a) Die vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen belegen nicht, dass es sich bei der eingezogenen Festplatte um ein Tatprodukt nach § 74 Abs. 1 StGB handelt oder eine Einziehung nach sonstigen Vorschriften möglich ist.

Ein Gegenstand ist im Sinne des § 74 Abs. 1 StGB nur dann durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht, wenn dessen Entstehung unmittelbar auf die mit Strafe bedrohte Handlung zurückgeht, er in diesem Sinne mit ihr in unmittelbarem ursächlichen Zusammenhang steht (s. BGH, Urteil vom 18. Januar 1977 – 1 StR 643/76, BeckRS 1977, 31113687; RG, Urteil vom 10. Juli 1906 – V 323/06, RGSt 39, 78, 79; vgl. auch LK/Lohse, StGB, 13. Aufl., § 74 Rn. 12; NK-StGB/Saliger, 5. Aufl., § 74 Rn. 7). Ein solcher Zusammenhang ist zwischen der Straftat des Angeklagten und der eingezogenen Festplatte nicht ersichtlich. Dass sich auf ihr über sieben Jahre nach dem Tatgeschehen ein daraus hervorgegangenes Video befand, begründet keine Veränderung der Festplatte unmittelbar durch die Tat selbst (vgl. allgemein zur Einziehbarkeit von Datenträgern BT-Drucks. 19/19859 S. 38 f.; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 4 StR 657/11, BGHR StGB § 184b Abs. 6 Einziehung 1 Rn. 6). Es liegt nach dem Gesamtzusammenhang nahe und ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Datei erst nach der Tat gespeichert wurde. Zwar ist hierfür die Tat insofern ursächlich, als ohne sie das Video nicht entstanden wäre. Dies reicht jedoch bei einer späteren Speicherung für einen unmittelbaren Zusammenhang nicht aus, zumal ansonsten jegliches Speichermedium, auf welches das Video auch Jahre nach der Tat geladen würde, als Tatprodukt zu bewerten wäre.

b) Die angeordnete Einziehung ist daher aufzuheben und entfällt. In einer neuen Hauptverhandlung sind weitergehende Feststellungen, die eine Einziehung tragen könnten, nicht zu erwarten.

4. Angesichts des geringen Teilerfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).