Gesetzlicher Ausschluss eines Closed Circuit-Verfahrens; strukturierte Einzelfallprüfung bei einer früheren Offenlegung der Identität von NS-Tätern (Beschluss des BVerwG Fachsenat für Entscheidungen nach § 99 Abs 2 VwGO)

Das Verfahren betrifft eine Anhörungsrüge gegen eine Entscheidung im Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO.

1. Der Kläger wendet sich mit seiner am 2. Mai 2024 eingegangenen Anhörungsrüge gegen den ihm am 19. April 2024 zugestellten Beschluss des Fachsenats des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. März 2024 – 20 F 5.22 -. Mit ihm war sein Antrag abgelehnt worden, die Rechtswidrigkeit der Sperrerklärung festzustellen, die die Beigeladene in dem vor dem Bundesverwaltungsgericht anhängigen Hauptsacheverfahren – 6 A 10.21 – abgegeben hat.

2. Er beantragt, seinem Prozessvertreter im Rahmen eines Closed Circuit-Verfahrens Zugang zu den Unterlagen zu geben und das Verfahren fortzuführen.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, der Beschluss berücksichtige seinen gesamten Sach- oder Rechtsvortrag nicht und verletze ihn in seinen Rechten aus Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG.

a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil das Gericht in Randnummer 26 des Beschlusses die Versagung des Informationszugangs damit begründe, dass die Unterlagen zahlreiche Informationen zur Entlohnung nachrichtendienstlicher Verbindungen enthielten. Weder in der Sperrerklärung noch in den Schriftsätzen der Beklagten sei dies jedoch thematisiert worden.

Hätte er hierzu Stellung nehmen können, würde er vorgetragen haben, dass sich beim Bundesnachrichtendienst die Entlohnungsart wie die Entlohnungshöhe seit der beendeten Tätigkeit des im Jahr 2000 verstorbenen K. entscheidend geändert habe. Insbesondere im internationalen Zahlungsverkehr hätten neue Zahlungsformen Einzug erhalten, so etwa durch die Einführung der IBAN 2007 und des Swift Systems. Auch die Entlohnungshöhe habe sich durch die Einführung des Euro geändert. Angesichts dessen sei fraglich, ob sich die Beklagte noch auf das Wohl des Bundes berufen könne. Jedenfalls könne jetzt nicht mehr mit dem Schutz nachrichtendienstlicher Methodik argumentiert werden.

b) Eine Gehörsverletzung ergebe sich daraus, dass das Gericht ebenfalls in Randnummer 26 die Versagung des Informationszugangs teilweise auf ausdrückliche Ehrenerklärungen stütze. Weder in der Sperrerklärung noch in den Schriftsätzen der Beklagten sei davon die Rede gewesen.

Das widerlege den Vortrag der Beklagten und die darauf beruhende Rechtsprechung, dass es damals nur stillschweigende Vertraulichkeitszusagen gegeben habe und dass das Vertrauen hierauf schutzwürdig gewesen sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesen Vortrag bedauerlicherweise nie hinterfragt. Fehlten ausdrückliche Ehrenerklärungen, müsse man davon ausgehen, dass es keine stillschweigende Vertraulichkeitszusage gegeben habe. Bei entsprechender Kenntnis hätte er darauf hingewiesen.

c) Zudem verletze das Gericht das Recht auf Gehör dadurch, dass es in derselben Randnummer argumentiere, soweit der Tod von Informanten noch nicht 30 Jahre zurückliege, lägen auch keine Umstände vor, die – wie etwa bei NS-Tätern oder Schwerkriminellen – für ein besonderes vorzeitiges Offenlegungsinteresse streiten würden.

Dieser Rückschluss sei unlogisch, weil auch eine erst 1995 oder später verstorbene Person noch NS-Täter gewesen sein könne. Hätte er hierzu Stellung nehmen können, wäre es ihm möglich gewesen, das Gericht auf diesen logischen Fehlschluss hinzuweisen, womit ihm ein Informationszugang gewährt worden wäre.

d) Gerügt werde des Weiteren, dass seinem Prozessvertreter kein Zugang zu den Unterlagen gewährt worden sei, um eine sachgerechte Prüfung vornehmen zu können. Rechtsordnungen anderer Staaten würden das sogenannte Closed Circuit-Verfahren kennen. Hätte der (sicherheitsüberprüfte) Prozessbevollmächtigte oder ein anderer Anwalt Zugang zu den Unterlagen gehabt, hätte er das Gericht auf Fehler hinweisen können.

3. Die Beklagte repliziert im Wesentlichen, für ein Closed Circuit-Verfahren bestehe keine Rechtsgrundlage. Ausschließlich das verfassungsrechtlich unbedenkliche In-camera-Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO sei anzuwenden. Auch im Übrigen sei der Antrag unbegründet, weil der Kläger dem Gericht eine Fehleinschätzung zu Akteninhalten unterstelle und nur Mutmaßungen äußere. Zu den Ausführungen zu Randnummer 26 des Beschlusses sei anzumerken, dass bereits in der Sperrerklärung (S. 8 und 12) auf eine Vielzahl von Informationen zur nachrichtendienstlichen Methodik bzw. Quellenführung hingewiesen worden sei. Ebenfalls sei in ihr darauf hingewiesen worden, dass keine Gründe ersichtlich seien, die ein besonderes vorzeitiges Offenlegungsinteresse begründeten (S. 7). Die Ausführungen des Klägers zu einer angeblichen Offenlegung der Zahlungsstrukturen des Bundesnachrichtendienstes und seiner nachrichtendienstlichen Methodik seien sachfremd.

Die Anhörungsrüge hat keinen Erfolg.

1. Sie ist zulässig, insbesondere richtet sie sich gegen den mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr anfechtbaren Beschluss (§ 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwGO) und ist gem. § 152a Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 VwGO fristgerecht erhoben worden.

Der Beschluss ist auch keine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung i. S. d. § 152a Abs. 1 Satz 2 VwGO, gegen die eine Anhörungsrüge unstatthaft wäre. Zwar ist die „Endentscheidung“ i. S. d. § 152a Abs. 1 Satz 2 VwGO im Regelfall das Endurteil; in Betracht kommen nach der Gesetzesbegründung indes auch Beschlüsse, welche die Instanz im Hauptsacheverfahren oder einen Beschwerderechtszug abschließen (vgl. BT-Drs. 15/3706 S. 16 und 22). Nach dem Grundsatz wirkungsvollen Rechtsschutzes in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG ist fachgerichtlicher Rechtsschutz auch gegen eine mögliche Gehörsverletzung in Zwischenverfahren notwendig, wenn dort abschließend und mit Bindungswirkung für das weitere Verfahren über den Antrag befunden wird und die Entscheidung später nicht mehr im Rahmen einer Inzidentprüfung korrigiert werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2007 – 1 BvR 782/07 – BVerfGE 119, 292 <294>). Dies ist bei einer Entscheidung des Fachsenats des Bundesverwaltungsgerichts nach § 99 Abs. 2 Satz 13 VwGO der Fall. Sie ist unanfechtbar und muss im Hauptsacheverfahren wie ein rechtskräftiges Zwischenurteil zugrunde gelegt werden, erwächst mithin in materielle Rechtskraft und entfaltet Bindungswirkung für das weitere Verfahren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2024 – 20 F 10.23 – Rn. 6 m. w. N.).

2. Die Anhörungsrüge ist unbegründet, weil der Kläger durch den Beschluss in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise (§ 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO) verletzt worden ist und deshalb keinen Anspruch auf Fortführung des Verfahrens nach § 152a Abs. 1 Satz 1 VwGO hat.

a) Eine Verletzung rechtlichen Gehörs als Folge des Umstands, dass es nicht zu dem vom Kläger erwünschten Closed Circuit-Verfahren gekommen ist, scheidet von vornherein aus. Ein Verfahren, in dem ein Prozessbevollmächtigter in einer dem englischen Recht vergleichbaren Weise unbeschränkt Einsicht in die geheimen Verwaltungsvorgänge erhält, ist nach § 99 Abs. 2 Satz 9 VwGO ausgeschlossen (vgl. dazu Niehaus, jM 2020, 19 <20 f.>). Das deutsche Recht, an das das Bundesverwaltungsgericht gem. Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 97 Abs. 1 GG strikt gebunden ist, kennt als Verfahren, mit dem auf die Informationsverweigerung der Exekutive im Verwaltungsprozess reagiert wird, ausschließlich und abschließend das In-camera-Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO, ohne Einsicht der Beteiligten in die geheimen Akten.

b) Im Übrigen zielen die Rügen des Klägers nicht darauf ab, dass das Gericht seinen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und nicht gewürdigt hätte (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 30. November 2022 – 2 WRB 1.22 – NZWehrr 2023, 230 <231 ff.> und vom 3. Juli 2023 – 1 WB 49.22 – Rn. 9). Vielmehr wird darauf abgestellt, dass der Kläger im Falle eines vorherigen Hinweises zu bestimmten Sach- und Rechtsfragen Entscheidungserhebliches vorgetragen hätte. Damit wird eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht dargetan. Denn Art. 103 Abs. 1 GG enthält keine allgemeine Hinweispflicht des Gerichts auf die für maßgeblich erachteten Tatsachen oder rechtlichen Gesichtspunkte. Aus ihm ergibt sich auch keine allgemeine Frage- oder Aufklärungspflicht des Gerichts. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist erst dann anzunehmen, wenn ein Gericht in überraschender Weise ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen oder sachlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Auffassungen nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht rechnen musste (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 – 1 BvR 986/91 – BVerfGE 86, 133 <144 f.>; Kammerbeschluss vom 4. März 2024 – 2 BvR 184/22 – NJW 2024, 1645 Rn. 28 f.).

Im vorliegenden Fall liegt keine Überraschungsentscheidung vor. Der Kläger musste damit rechnen, dass der Senat an der Rechtsprechung zur postmortalen Geheimhaltung der persönlichen Daten von Informanten festhält. Danach findet eine Offenlegung der persönlichen Daten eines Informanten grundsätzlich erst 30 Jahre nach seinem Tode statt, wenn ihm stillschweigend oder ausdrücklich eine Geheimhaltung seiner Identität über den Tod hinaus zugesichert worden ist. Nur bei Vorliegen eines besonderen Offenlegungsinteresses, das insbesondere bei NS-Tätern oder Terroristen bestehen kann, ist ausnahmsweise eine frühere Offenlegung der Identität angezeigt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. April 2021 – 30 GS 1.20 – BVerwGE 172, 159 Rn. 29). Dass der Kläger diese strukturierte Einzelfallprüfung für unlogisch hält, hätte er vor Erlass der angegriffenen Entscheidung vortragen können und müssen. Im Übrigen missversteht der Kläger die vom Gericht aufgestellten Voraussetzungen für das Vorliegen eines besonderen Offenlegungsinteresses bei NS-Tätern. Es kommt für das öffentliche Interesse an einer früheren Offenlegung der Identität des Betroffenen nicht darauf an, ob die Person nach ihrem Lebensalter in einer NS-Organisation oder im NS-Staat tätig gewesen sein kann, sondern ob sie in die Verbrechen des NS-Regimes verstrickt war. Das war vorliegend nicht der Fall.

Der Senat ist in dem angegriffenen Beschluss auch nicht in überraschender Weise von einer bisherigen Aussage abgewichen, dass es in den 50er und 60er Jahren keine ausdrücklichen postmortalen Geheimhaltungszusagen gegeben habe. Ganz im Gegenteil hat er bereits zuvor ausgeführt, dass sich gelegentlich dazu ausdrückliche Aufzeichnungen in den Akten finden und dass im Übrigen auf die Angaben der jeweiligen Sicherheitsbehörde zurückzugreifen ist, ob sie im maßgeblichen Zeitpunkt in ihrer allgemeinen Anwerbungspraxis bedingte oder unbedingte Vertraulichkeitszusagen abgegeben hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. November 2020 – 20 AV 2.20 – juris Rn. 16 m. w. N.). Soweit der Kläger rügt, aus der Existenz ausdrücklicher Vertraulichkeitszusagen sei zu folgern, dass es bei deren Nichtvorliegen keine stillschweigende Vertraulichkeitszusage gegeben habe, ist diese Schlussfolgerung in keiner Weise zwingend und gibt keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

Schließlich konnte es den Kläger auch nicht überraschen, dass im Rahmen des § 99 Abs. 1 Satz 3 Alt. 1 VwGO grundsätzlich keine Umstände offengelegt werden, die einzeln oder im Rahmen einer umfassenden Gesamtschau Rückschlüsse auf die gegenwärtige Organisation der Sicherheitsbehörde, die Art und Weise ihrer Informationsbeschaffung, aktuelle Ermittlungsmethoden oder die praktizierte Methode ihre Zusammenarbeit mit anderen Stellen ableiten lassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2018 – 20 F 15.16 – BVerwGE 163, 271 Rn. 41). Dass zu den Methoden des Bundesnachrichtendienstes auch ein geheimhaltungsbedürftiges Konzept der Gewährung materieller Unterstützungsleistungen für sogenannte nachrichtendienstliche Verbindungen gehören kann, ist in dieser Aussage bereits enthalten. Wenn in dem angegriffenen Beschluss bei den geheimhaltungsbedürftigen Methoden unter anderem (etwas unpräzise) von „Entlohnungen“ die Rede ist, ist damit nichts Neues oder Überraschendes ausgesagt.

Soweit der Kläger die Geheimhaltungsbedürftigkeit von Art und Höhe der gewährten materiellen Leistungen infrage stellt, verkennt er, dass auch die Offenlegung von vor längerer Zeit gewährter finanzieller Unterstützungen nachteilige Auswirkungen auf die gegenwärtige Anwerbungspraxis des Bundesnachrichtendiensts haben kann. Denn das Bekanntwerden konkreter Summen, die auf die aktuelle Zeit hochgerechnet werden können, kann einerseits Fehlanreize für die Kontaktaufnahme mit einer Sicherheitsbehörde setzen und andererseits die Fortführung nachrichtendienstlicher Verbindungen durch materielle Diskussionen erschweren. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass – wie der Kläger vorträgt – in anderem Zusammenhang einzelne Details über frühere Leistungen oder Zahlungswege bekannt geworden sind. Aufgrund dieser Überlegungen hat der Senat die Einschätzung der obersten Aufsichtsbehörde, dass die diesbezüglichen Angaben weiterhin geheimhaltungsbedürftig sind, auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls bestätigt. Im Übrigen sind in dem angegriffenen Beschluss materielle Unterstützungsleistungen nur beispielhaft als Beleg dafür angeführt worden, dass die Signaturen zahlreiche Informationen enthalten, die auch gegenwärtig noch Aufschluss über die nachrichtendienstliche Arbeitsweise geben. Selbst wenn solche Angaben – wovon der Senat nicht ausgeht – keine Bedeutung mehr hätten, enthielte die Signatur jedenfalls weiterhin zahlreiche andere Informationen, die den Weigerungsgrund nach § 99 Abs. 1 Satz 3 Alt. 1 VwGO tragen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO (vgl. Kautz in Fehling/​Kastner/​Störmer, VwGO, 5. Aufl. 2021, § 152a Rn. 35).

4. Dieser Beschluss ist gem. § 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO unanfechtbar.