Coffee (Urteil des BGH 1. Zivilsenat)

Die Klägerin ist eine von ihrem geschäftsführenden Gesellschafter und Vorstand, dem Berufsfotografen S.   B.  , gegründete Bildrechtsagentur. Dieser war außerdem geschäftsführender Gesellschafter der Bi.      GbR, die später in die M.     GmbH umgewandelt wurde (nachfolgend: Vertriebsgesellschaft). Die Vertriebsgesellschaft vermarktete die von dem Fotografen angefertigten Lichtbilder als Fototapeten.

Der Ehemann der Beklagten betreibt ein Tenniscenter mit Gastronomiebetrieb. Er erwarb im Jahr 2010 von der Vertriebsgesellschaft die Fototapete „Coffee“, die die von dem Fotografen B.  gefertigte Fotografie einer Kaffeetasse und von Kaffeebohnen zeigt und wie folgt gestaltet ist:

Der Ehemann der Beklagten ließ die Fototapete im Gastronomiebetrieb seines Tenniscenters anbringen.

Die Beklagte betrieb nach dem Vorbringen der Klägerin eine Web- und Medienagentur. Sie erstellte etwa im Jahr 2018 die Internetseite des Tenniscenters ihres Ehemanns neu. Auf der Internetseite befand sich nun auch ein Foto des Gastraums, auf dem die Fototapete zu sehen war. Die Beklagte veröffentlichte einen Screenshot dieser Internetseite, der das Foto enthielt, auf der von ihr betriebenen Internetseite in der Rubrik „Projekte“.

Gegen diese Veröffentlichung auf der Internetseite der Beklagten wendet sich die Klägerin im vorliegenden Verfahren (zur von der Klägerin gegen den Ehemann der Beklagten erhobenen Klage vgl. BGH, Beschluss vom 11. September 2024 – I ZR 33/24, juris). Sie ist der Ansicht, die Veröffentlichung der Fototapete im Internet verletze die ihr vom Fotografen eingeräumten Nutzungsrechte am Lichtbildwerk. Nachdem die Beklagte auf die Abmahnung der Klägerin eine Unterlassungserklärung abgegeben hatte, hat die Klägerin die Beklagte – soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung – mit der vorliegenden Klage auf Schadensersatz in Höhe von 1.830 € zuzüglich Zinsen und Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 672,60 € zuzüglich Zinsen in Anspruch genommen.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (LG Düsseldorf, Urteil vom 27. September 2023 – 12 S 24/22, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klageanträge seien unbegründet, weil die Beklagte zur beanstandeten Nutzung der Fotografie berechtigt gewesen sei. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Beklagte habe durch das Hochladen des Screenshots der Internetseite des Tenniscenters ihres Ehemanns, auf der das Foto mit der erkennbaren Fototapete abgebildet gewesen sei, die vom Vorstand der Klägerin angefertigte Fotografie öffentlich zugänglich gemacht. Ein Eingriff in die der Klägerin vom Urheber eingeräumten Nutzungsrechte sei jedoch nicht rechtswidrig. Zwar bestimme eine Fototapete regelmäßig das Raumbild, so dass sich der Nutzer nicht auf die Schutzschranke des unwesentlichen Beiwerks gemäß § 57 UrhG berufen könne. Eine sachgerechte Würdigung der Gesamtumstände, namentlich des Zwecks einer Fototapete, Räume zu dekorieren, und der Üblichkeit, in tapezierten Räumen Fotos zu fertigen und diese auch im Internet zu veröffentlichen, ergebe jedoch, dass die Vertriebsgesellschaft des Vorstands der Klägerin dem Ehemann der Beklagten bei Erwerb der Fototapete konkludent ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt habe, das Lichtbild zu vervielfältigen und im Internet öffentlich zugänglich zu machen oder durch Dritte öffentlich zugänglich machen zu lassen. Dass die Beklagte im Verhältnis zu ihrem Ehemann berechtigt gewesen sei, das Lichtbild auf ihrer Internetseite zu nutzen, stehe zwischen den Parteien nicht im Streit. Jedenfalls sei die Rechtswidrigkeit einer etwaigen Verwertungshandlung durch eine konkludent erklärte Einwilligung ausgeschlossen.

Den mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen stehe außerdem der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegen. Der Fotograf B.  habe der Klägerin urheberrechtliche Ansprüche abgetreten, die er durch sein eigenes vertragswidriges Verhalten erlangt habe. Soweit er über seine Vertriebsgesellschaft Fototapeten vertrieben habe, ohne den Erwerbern entsprechende Nutzungsrechte einzuräumen, die jedenfalls den äußeren Umständen nach ohne Weiteres vorhersehbar gewesen seien, habe er sich vertragswidrig verhalten. Die Erwerber der Fototapeten hätten im Hinblick auf die notwendigerweise untrennbare Verbindung der Tapeten mit den Wänden ihrer Räumlichkeiten davon ausgehen dürfen, dass sie Lichtbilder der Räumlichkeiten fertigen und diese auch öffentlich zugänglich machen dürften, soweit kein gegenteiliger Hinweis erfolge. Da es der Fotograf B.  als Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaft in der Hand gehabt habe, einen entsprechenden Hinweis zu erteilen, habe er die urheberrechtlichen Verletzungshandlungen, aus denen die geltend gemachten Ansprüche hergeleitet würden, selbst provoziert.

Die Klägerin könne die mit der Klage erhobenen Ansprüche auch nicht auf den Gesichtspunkt der Verletzung des Urheberbenennungsrechts gemäß § 13 Satz 2 UrhG herleiten, weil davon auszugehen sei, dass der Fotograf B.  darauf verzichtet habe, im Rahmen des Vertriebs der Fototapete als Urheber genannt zu werden.

B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die auf § 97 Abs. 1 und 2 UrhG sowie § 97a Abs. 3 UrhG gestützten Ansprüche auf Schadensersatz und Erstattung der Abmahnkosten unbegründet sind, weil der durch die Beklagte vorgenommene Eingriff in das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung aufgrund einer konkludenten Einwilligung des Urhebers B.  gerechtfertigt war. Danach kann offenbleiben, ob die Angriffe der Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts durchgreifen, dem Ehemann der Beklagten sei ein die angegriffene Verwendung erlaubendes einfaches Nutzungsrecht eingeräumt worden und dieser habe der Beklagten seinerseits ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt, das Lichtbild auf ihrer Internetseite als Referenz zu nutzen. Ebenfalls kann auf sich beruhen, ob zugunsten der Beklagten die Schutzschranke gemäß § 57 UrhG eingreift oder ob – wie das Berufungsgericht angenommen hat – die Fototapete das Raumbild bestimmt und deshalb die Fotografie nicht als unwesentliches Beiwerk im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden kann. Offenbleiben kann schließlich, ob das Berufungsgericht der Beklagten mit Recht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB zugebilligt hat.

1. Das Berufungsgericht hat unterstellt, dass das in der Fototapete verkörperte Lichtbild „Coffee“ urheberrechtlichen Schutz genießt, und ist außerdem davon ausgegangen, dass die Beklagte das Lichtbild durch das Einstellen des Screenshots der Internetseite ihres Ehemanns auf ihrer eigenen Internetseite öffentlich zugänglich gemacht hat. Davon ist auch für die rechtliche Nachprüfung in der Revisionsinstanz auszugehen.

2. Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auch dann nicht zustünden, wenn der Urheber – vermittelt über die Vertriebsgesellschaft – dem Ehemann der Beklagten kein entsprechendes Nutzungsrecht eingeräumt und auch die Werknutzung nicht schuldrechtlich gestattet habe. Denn in jedem Fall sei die Rechtswidrigkeit etwaiger Verletzungshandlungen durch eine konkludente Einwilligung des Urhebers ausgeschlossen. Seinem Verhalten sei nach den gesamten Umständen bei objektiver Betrachtung die Erklärung zu entnehmen, dass er mit der Nutzung des auf der Tapete abgebildeten Lichtbilds in Form der Ablichtung der mit der Fototapete ausgestatteten Räume und der Veröffentlichung dieser Ablichtung im Internet einverstanden sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung die zutreffenden rechtlichen Maßstäbe zugrunde gelegt.

aa) Ein rechtswidriger Eingriff in ein durch das Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht ist nicht nur dann zu verneinen, wenn der Eingreifende über ein dingliches Nutzungsrecht oder eine schuldrechtliche Gestattung verfügt, die einen solchen Eingriff erlauben. Die Rechtswidrigkeit eines solchen Eingriffs kann vielmehr auch aufgrund einer schlichten Einwilligung des Berechtigten ausgeschlossen sein. Diese begründet zwar weder ein dingliches Nutzungsrecht noch einen schuldrechtlichen Anspruch und auch kein sonstiges gegen den Willen des Berechtigten durchsetzbares Recht. Sie führt jedoch ebenso wie das dingliche Nutzungsrecht oder die schuldrechtliche Gestattung dazu, dass ein solcher Eingriff rechtmäßig ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 69/08, BGHZ 185, 291 [juris Rn. 34 f.] – Vorschaubilder I; Urteil vom 19. Oktober 2011 – I ZR 140/10, GRUR 2012, 602 [juris Rn. 17] = WRP 2012, 721 –; Vorschaubilder II).

Eine Einwilligung kann auch stillschweigend erklärt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2004 – VI ZR 305/03, GRUR 2005, 74 [juris Rn. 12] = WRP 2005, 120 mwN; Urteil vom 6. Dezember 2007 – I ZR 94/05, BGHZ 174, 359 [juris Rn. 27] – Drucker und Plotter I). Ob ein Verhalten des Berechtigten als schlichte Einwilligung in den Eingriff in ein durch das Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht anzusehen ist, hängt von dem objektiven Erklärungsinhalt aus der Sicht des Erklärungsempfängers ab (BGHZ 185, 291 [juris Rn. 36] – Vorschaubilder I; BGH, GRUR 2012, 602 [juris Rn. 28] – Vorschaubilder II). Dabei ist maßgeblich, ob es um nach den Umständen übliche Nutzungshandlungen geht, mit denen der Berechtigte rechnen muss, wenn er sein Werk Nutzern ohne Einschränkungen frei zugänglich macht (zur konkludenten Einwilligung bei im Internet einschränkungslos eingestellten Inhalten vgl. BGHZ 174, 359 [juris Rn. 27] – Drucker und Plotter I; BGHZ 185, 291 [juris Rn. 36] – Vorschaubilder I; EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014 – C-466/12, GRUR 2014, 360 [juris Rn. 25 bis 27] = WRP 2014, 414 –; Svenson u.a.; Urteil vom 16. November 2016 – C-301/15, GRUR 2017, 62 [juris Rn. 36] = WRP 2017, 42 –; Soulier und Doke; zur konkludenten Einwilligung in die Verbreitung eines bei einer öffentlichen Veranstaltung gefertigten Bildnisses einer Person vgl. auch BGH, GRUR 2005, 74 [juris Rn. 12]; vgl. außerdem BGH, Urteil vom 11. November 2014 – VI ZR 9/14, GRUR 2015, 295 [juris Rn. 6 bis 8]).

Diese Grundsätze stehen mit dem Unionsrecht im Einklang. Gemäß Art. 2 Buchst. a und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft sehen die Mitgliedstaaten vor, dass der Urheber die Vervielfältigung und die öffentliche Wiedergabe einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung seiner Werke nicht nur verbieten, sondern auch erlauben kann. Eine Zustimmung muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch implizit erfolgen (vgl. EuGH, GRUR 2017, 62 [juris Rn. 35] – Soulier und Doke).

bb) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Rechtsfehler sind ihm dabei nicht unterlaufen.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision sind die Grundsätze einer schlichten Einwilligung nicht auf Sachverhalte beschränkt, in denen – wie in den vom Senat entschiedenen Fällen Vorschaubilder I und II – die Besonderheit besteht, dass Texte und Bilder durch den Urheber selbst im Internet frei zugänglich gemacht worden sind und der Urheber seine Werke damit aktiv in besonderem Maße dem tatsächlichen Zugriff und Nutzungshandlungen Dritter ausgesetzt hat.

Die eine Rechtswidrigkeit ausschließende Einwilligung des Berechtigten in Beeinträchtigungen seiner rechtlich geschützten Position ist nicht auf besondere Fallkonstellationen beschränkt, sondern stellt ein allgemeines Rechtsprinzip dar (volenti non fit iniuria, vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1977 – VI ZR 206/75, BGHZ 71, 339 [juris Rn. 10]; BeckOGK.BGB/Voigt, [Stand 1. Juli 2024], § 823 Rn. 83; BeckOK.BGB/Förster, 70. Edition [Stand 1. Mai 2024], § 823 Rn. 33 bis 35; MünchKomm.BGB/Wagner, 9. Aufl., § 823 Rn. 82). Auf dieses allgemeine Rechtsprinzip hat sich der Senat mit Blick auf das Urheberrecht ausdrücklich gestützt (vgl. BGHZ 185, 291 [juris Rn. 34] – Vorschaubilder I, mwN). Dementsprechend ist bei der Beurteilung, ob ein Verhalten des Berechtigten aus der Sicht des Erklärungsempfängers als Einwilligung in den Eingriff in ein durch das Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht anzusehen ist, vom objektiven Erklärungsinhalt auszugehen, der wiederum nach den allgemeinen Grundsätzen anhand aller relevanten Umstände des Falls zu ermitteln ist. Dabei ist insbesondere maßgeblich, ob es um nach den Umständen übliche Nutzungshandlungen geht, mit denen der Berechtigte rechnen muss, und ob der Berechtigte dennoch sein Werk Nutzern ohne Einschränkungen frei zugänglich macht (BGHZ 174, 359 [juris Rn. 27] – Drucker und Plotter I; BGHZ 185, 291 [juris Rn. 36] – Vorschaubilder I). Dass der Urheber seine Werke aktiv in besonderem Maße dem tatsächlichen Zugriff und Nutzungshandlungen Dritter ausgesetzt hat, kann ein für die Bestimmung des Erklärungswerts des Verhaltens des Berechtigten relevanter Gesichtspunkt sein, ist aber für die Annahme einer rechtfertigenden Einwilligung nicht erforderlich.

(2) Die Revision ist überdies der Ansicht, das Institut der konkludenten Einwilligung sei mit besonderer Zurückhaltung anzuwenden, weil in der vorliegenden Fallkonstellation § 57 UrhG als Schranke des Urheberrechts in Betracht komme. Würden deren Voraussetzungen nicht vorliegen, sei dies hinzunehmen. Es verstieße gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG, wenn diese vom Gesetzgeber abschließend geregelte Lösung des Interessenkonflikts zwischen Berechtigtem und Nutzern durch die Rechtsprechung umgangen würde.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Revision verkennt, dass die Existenz und die Voraussetzungen der gesetzlichen Schranken des Urheberrechts auf generell-abstrakten Wertungsentscheidungen des Gesetzgebers zur Lösung bestimmter Interessengegensätze von Berechtigtem und Nutzern urheberrechtlich geschützter Werke sowie der Allgemeinheit beruhen. Sie entbinden die Rechtsprechung nicht davon, darüber hinaus die allgemeinen, auf dem Gesichtspunkt der Autonomie des individuellen Berechtigten beruhenden Grundsätze der Einwilligung anzuwenden. Die Grundsätze der konkludenten Einwilligung und die Schrankenbestimmungen stehen mithin nebeneinander (vgl. Ohly, GRUR 2012, 983, 984 f., 992). Die in § 57 UrhG geregelte Frage, ob ein Werk als unwesentliches Beiwerk anzusehen ist, trifft keine Aussage zu der Frage, ob das Verhalten des Berechtigten den objektiven Erklärungsinhalt hat, dass er die fragliche Beeinträchtigung seiner Rechtsposition erlaubt. Überdies kann der Rechtsinhaber aufgrund seiner Privatautonomie mehr erlauben, als eine gesetzliche Schrankenregelung vorsieht.

(3) Soweit das Berufungsgericht neben den Grundsätzen zur Einwilligung auch auf den in § 17 Abs. 2 UrhG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken der Verkehrsfähigkeit einer mit Zustimmung des Berechtigten in Verkehr gebrachten Ware (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 – I ZR 256/97, BGHZ 144, 232 [juris Rn. 22] – Parfumflakon I) sowie auf die Wertungen abgestellt hat, die mit Blick auf die Interessen der Beteiligten bei einer Änderung urheberrechtlich geschützter Bauwerke zu beachten sind (BGH, Urteil vom 31. Mai 1974 – I ZR 10/73, BGHZ 62, 331 [juris Rn. 25 f.] – Schulerweiterung; Urteil vom 1. Oktober 1998 – I ZR 104/96, GRUR 1999, 230 [juris Rn. 29] – Treppenausgestaltung), handelt es sich um bloß ergänzende Erwägungen, die für seine Annahme der fehlenden Rechtswidrigkeit nicht tragend sind. Auf die von der Revision insoweit geltend gemachte Rüge, der Streitfall sei mit den dort maßgeblichen Fallkonstellationen nicht vergleichbar, kommt es damit nicht an.

b) Entgegen den Rügen der Revision hat das Berufungsgericht die vorstehenden Maßstäbe der konkludent erklärten schlichten Einwilligung auf die Umstände des Streitfalls rechtsfehlerfrei angewendet.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Fotografieren von mit einer Fototapete dekorierten Räumlichkeiten und das anschließende Hochladen solcher Fotos im Internet seien übliche Nutzungshandlungen, mit denen der Berechtigte, der sein Lichtbild ohne Einschränkungen frei zugänglich als Fototapete vermarkte, rechnen müsse. Wenn er sein Werk Nutzern dergestalt anbiete, erkläre er konkludent, dass er mit diesen sozialadäquaten Nutzungen einverstanden sei.

Dies folge aus einer sachgerechten Würdigung der Gesamtumstände. Die vertragsgemäße Nutzung der Tapete sehe ihre feste Verbindung mit den Räumen der Erwerber vor. Zu der allgemein üblichen Nutzung von mit Fototapeten dekorierten Räumen gehöre unabhängig von der Frage, ob sie privat oder gewerblich genutzt würden, dass in diesen Räumen aus den unterschiedlichsten Motiven Lichtbilder und Videos gefertigt würden. Ebenfalls allgemein üblich sei, dass diese Abbildungen auch im Internet veröffentlicht würden. Eine vorherige Beseitigung der Tapete im Rahmen vertragsgemäßer Nutzung sei von vornherein ausgeschlossen. Dies ergebe sich aus dem Verwendungszweck einer Tapete, Räume dauerhaft zu dekorieren. Eine Ablichtung und deren Einstellung ins Internet unter Unkenntlichmachung der Fototapete, die regelmäßig den Gesamteindruck der Räumlichkeit maßgeblich präge, führe zu einer verfremdeten und verzerrten Darstellung des Raums. Beispielsweise würden Eigentümer eines Cafés, Restaurants oder Hotels, die Abbildungen ihrer Räumlichkeiten auf ihrem Internetauftritt retuschierten, sich in der Öffentlichkeit zu Recht der Kritik aussetzen, ihre Räume anders zu bewerben, als sie in der Realität aussähen. Auch bei Privatpersonen sei ohne Weiteres vorhersehbar, dass beispielsweise bei privaten Feiern oder auch bei der Weiterveräußerung des Objekts Lichtbilder von den mit der Fototapete dekorierten Räumlichkeiten erstellt und in sozialen Netzwerken geteilt würden. Niemand könne erwarten, dass im Rahmen von Familienfeiern oder einer Weiterveräußerung Lichtbilder gefertigt würden, auf denen die Fototapete beseitigt, verhängt oder retuschiert werde.

Im Streitfall habe der Fotograf im Rahmen des Vertriebs der Fototapete weder auf ein „Fotografierverbot“ oder die Notwendigkeit eines entsprechenden Lizenzerwerbs hingewiesen, noch sei es branchenüblich, dass eine gesonderte Vergütung für Rechte an der Vervielfältigung und öffentlichen Zugänglichmachung von Lichtbildern der mit Fototapeten ausgestatteten Räumlichkeiten bezahlt werde. Auch die vom Fotografen B.  vertretene Klägerin habe nicht behauptet, dass seine für den Vertrieb eingesetzte Gesellschaft eine entsprechende Lizenzierung angeboten habe, obwohl er es in der Hand gehabt habe, die Umstände des Vertriebs entsprechend zu gestalten.

Aufgrund dieser Umstände sei davon auszugehen, dass der Urheber – sein redliches Verhalten unterstellt – den entsprechenden Willen zur konkludenten Einräumung von Nutzungsrechten gehabt habe, die die beanstandete, allgemein übliche und dem Zweck des Vertrags entsprechende Verwendung erlaubten. Jedenfalls sei den Umständen und dem Verhalten des Fotografen B.  zu entnehmen, dass er mit der Abbildung der Tapete und der Veröffentlichung der Abbildung im Internet einverstanden gewesen sei.

Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.

bb) Inhalt und Reichweite einer Einwilligung sind durch Auslegung nach den Umständen des Einzelfalls zu ermitteln (vgl. BGH, GRUR 2005, 74 [juris Rn. 12]), wobei die allgemeinen Grundsätze zur Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen wegen der sachlichen Nähe zur Einwilligung entsprechend anzuwenden sind (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 1980 – VI ZR 155/78, NJW 1980, 1903 [juris Rn. 19]; Urteil vom 3. Dezember 1991 – VI ZR 48/91, NJW 1992, 1558 [juris Rn. 22]; Grüneberg/Sprau, BGB, 83. Aufl., § 823 Rn. 38; BeckOK.BGB/Wendtland 70. Edition [Stand 1. Mai 2024], § 133 Rn. 16). Maßgeblich ist danach, wie das Verhalten des Rechtsinhabers aus der Sicht eines objektiven Dritten in der Position des Empfängers verstanden werden musste (vgl. BGHZ 185, 291 [juris Rn. 36] – Vorschaubilder I; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2022 – VI ZR 375/21, BGHZ 236, 42 [juris Rn. 24]). Die insoweit vorzunehmende tatgerichtliche Auslegung der dabei maßgeblichen Umstände unterliegt der revisionsrechtlichen Prüfung nur im Hinblick darauf, ob das Berufungsgericht gegen grundlegende Auslegungsgrundsätze verstoßen oder den für die Auslegung relevanten Prozessstoff rechtsfehlerhaft ermittelt hat. Die Auslegung muss zudem vollständig und widerspruchsfrei sein und darf weder gegen Erfahrungssätze noch gegen Denkgesetze verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2019 – I ZR 98/17, BGHZ 221, 181 [juris Rn. 80] – HHole [for Mannheim], mwN). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.

cc) Die Revision beanstandet ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe es versäumt, im Rahmen der Prüfung der konkludenten Einwilligung den Gedanken der Übertragungszwecklehre gemäß § 31 Abs. 5 UrhG heranzuziehen. Die Auslegungsregel gemäß § 31 Abs. 5 UrhG gilt nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung für die Einräumung eines Nutzungsrechts. Dagegen geht es bei der hier maßgeblichen schlichten Einwilligung nicht um die Einräumung von Nutzungsrechten, sondern um die daneben bestehende Möglichkeit, auch ohne die Einräumung von Nutzungsrechten oder die schuldrechtliche Gestattung die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs auszuschließen (vgl. BGHZ 185, 291 [juris Rn. 34] – Vorschaubilder I). Die schlichte Einwilligung in die Urheberrechtsverletzung unterscheidet sich von der (dinglichen) Übertragung von Nutzungsrechten und der schuldrechtlichen Gestattung gerade dadurch, dass sie zwar als Erlaubnis zur Rechtmäßigkeit der Handlung führt, der Einwilligungsempfänger aber weder ein dingliches Recht noch einen schuldrechtlichen Anspruch oder ein sonstiges gegen den Willen des Rechtsinhabers durchsetzbares Recht erwirbt, und sie daher auch keine auf den Eintritt einer solchen Rechtsfolge gerichtete rechtsgeschäftliche Willenserklärung erfordert (BGHZ 185, 291 [juris Rn. 34] – Vorschaubilder I). Maßgeblich sind mithin nicht die für die rechtsgeschäftliche Einräumung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten geltenden Maßstäbe, sondern die allgemeinen Grundsätze der rechtfertigenden Einwilligung und die an ihre konkludente Erteilung zu stellenden Anforderungen. Dabei wird im Rahmen der Berücksichtigung aller relevanten Umstände zwar regelmäßig auch der in § 31 Abs. 5 UrhG angesprochene Vertragszweck zu berücksichtigen sein. Davon ist allerdings zutreffend auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, dass der Verwendungszweck einer Fototapete darin besteht, Räume durch eine feste Verbindung dauerhaft zu dekorieren, was wiederum zu einer Prägung des Gesamteindrucks des Raums führt, der zwangsläufig Einfluss auf Fotografien hat, die in dem Raum gefertigt werden. Soweit die Revision geltend macht, dies sei nicht überzeugend, legt sie keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dar, sondern setzt lediglich ihre eigene Ansicht an die Stelle der tatgerichtlichen Würdigung.

dd) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spreche das Fehlen eines einschränkenden Zusatzes hinsichtlich der erlaubten Verwertungshandlungen nicht für eine konkludente Einwilligung. Das Berufungsgericht ist vielmehr mit Recht davon ausgegangen, dass im Rahmen der Prüfung, ob ein Verhalten des Berechtigten als schlichte Einwilligung in den Eingriff in ein durch das Urheberrechtsgesetz geschütztes Recht anzusehen ist, maßgeblich zu berücksichtigen ist, ob er sein Werk Nutzern ohne Einschränkungen frei zugänglich macht (vgl. BGHZ 174, 359 [juris Rn. 27] – Drucker und Plotter I; BGHZ 185, 291 [juris Rn. 36] – Vorschaubilder I; EuGH, GRUR 2017, 62 [juris Rn. 36] – Soulier und Doke).

ee) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zum Erklärungswert des einschränkungslosen Anbietens und Vertreibens von Fototapeten.

(1) Die Revision macht geltend, dem bloßen Anbieten und Vertreiben von Fototapeten am Markt könne nicht der Erklärungswert entnommen werden, mit der Vervielfältigung und öffentlichen Zugänglichmachung der Tapete zu Werbezwecken einverstanden zu sein. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts könne bei Produkten, die nicht ausdrücklich an einen gewerblichen Kundenkreis vertrieben werden, nicht davon ausgegangen werden, es sei üblich, dass Fotos dieser Produkte sodann zu Werbezwecken öffentlich zugänglich gemacht würden. Eine nach den Umständen übliche Nutzung einer Fototapete sei lediglich deren feste Verbindung mit einem Raum zum Zwecke seiner Dekorierung, während die mannigfachen Nutzungsmöglichkeiten eines Produkts, die über dessen bestimmungsgemäße Verwendung hinausgingen, sofern sie nicht allgemein bei allen Kunden nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten seien, für den Verkäufer schwer vorauszusehen und damit aus Gründen der Rechtssicherheit als unüblich anzusehen seien. Überdies könne der Urheber vernünftigerweise mit einer Lizenzierung rechnen, deren Einholung dem Erwerber einer Fototapete auch zumutbar sei.

(2) Mit diesem Vorbringen hat die Revision keinen Erfolg. Sie setzt wiederum ihre eigene abweichende Sicht der Dinge an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.

(a) Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfreier tatgerichtlicher Würdigung davon ausgegangen, dass das Fertigen von Fotos in mit Fototapeten dekorierten Räumen sowie das Einstellen dieser Fotos im Internet üblich und damit für den Berechtigten als übliche und vertragsgemäße Nutzung vorhersehbar ist. Diese Beurteilung steht mit der Lebenserfahrung im Einklang und lässt auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen.

(b) Das Berufungsgericht hat zudem eine gewerbliche Verwendung zu Werbezwecken nicht unberücksichtigt gelassen, sondern hat die Vorhersehbarkeit einer werblichen Verwendung von Fototapeten in Cafés, Restaurants oder Hotels in Übereinstimmung mit der Lebenserfahrung festgestellt. Das Berufungsgericht hat zudem sowohl die gewerbliche als auch die private Nutzung in den Blick genommen. Es hat nicht nur auf Betreiber von Hotels oder Restaurants und damit einen gewerblichen Kundenkreis abgestellt, sondern angenommen, auch bei Privatpersonen sei ohne Weiteres vorhersehbar, dass beispielsweise bei privaten Feiern oder auch bei der Weiterveräußerung eines Objekts, in welchem die Fototapete angebracht sei, zu Werbezwecken Lichtbilder erstellt und in sozialen Netzwerken geteilt würden. Es könne niemand erwarten, dass im Rahmen von Familienfeiern oder einer Weiterveräußerung Lichtbilder gefertigt würden, auf denen die Fototapete beseitigt, verhängt oder retuschiert werde.

Auch diese tatgerichtliche Beurteilung ist nicht erfahrungswidrig. Im Streitfall ist weder festgestellt worden noch ersichtlich, dass die Ablichtung der Fototapete und ihre Verwendung im Internet primär zu Werbezwecken erfolgten oder sonst außerhalb des für den Urheber vorhersehbaren Rahmens der Verwendung einer Fototapete lagen. Gegenstand der Werbung war vielmehr die von der Beklagten angebotene Dienstleistung. Die Fototapete war lediglich Bestandteil der Inneneinrichtung beziehungsweise des Dekors des im Hintergrund erkennbaren Gastraums, dessen Foto auf der von der Beklagten erstellten Internetseite des Tenniscenters eingestellt war. Soweit die Fototapete zu einer Erhöhung der Attraktivität dieser Werbung beigetragen hat, wäre dies eine bloße Konsequenz der bestimmungsgemäßen festen Verbindung mit dem Raum und damit zwangsläufige Folge der vertragsgemäßen Verwendung einer Fototapete.

ff) Kein Rechtsfehler des Berufungsgerichts ergibt sich ferner aus dem Hinweis der Revision, der Oberste Gerichtshof der Republik Österreich habe in einem Beschluss vom 16. September 1986 (4Ob 328/86) ein schlüssiges Einverständnis des Urhebers verneint. Abgesehen davon, dass diesem Judikat für das Berufungsgericht keine bindenden Rechtsgrundsätze zu entnehmen sind, ist weder von der Revision dargelegt worden noch sonst ersichtlich, dass bereits im Jahr 1986 oder davor – anders als im hier maßgeblichen Jahr 2010 – das Veröffentlichen von Fotos im Internet zu Werbe- und zu privaten Zwecken üblich war.

gg) Entgegen der Rüge der Revision hat das Berufungsgericht die Grundsätze zur konkludenten Einwilligung auch nicht unionsrechtswidrig zu weitgehend angewendet. Allerdings bringt es das mit der Richtlinie 2001/29/EG verfolgte Ziel des hohen Schutzes der Urheber mit sich, dass die Voraussetzungen, unter denen eine implizite Zustimmung zugelassen werden kann, eng zu fassen sind, damit der Grundsatz der vorherigen Zustimmung des Urhebers nicht ausgehöhlt wird (EuGH, GRUR 2017, 62 [juris Rn. 37] – Soulier und Doke). Es ist weder von der Revision dargelegt worden noch sonst ersichtlich, dass die vom Berufungsgericht unter vollständiger Auswertung der Umstände des Streitfalls vorgenommene Beurteilung dazu führt, dass der Grundsatz der Zustimmung des Urhebers in unionsrechtswidriger Weise ausgehöhlt wird. Das Berufungsgericht hat vielmehr mit Recht hervorgehoben, dass der Urheber B.  , der vorliegend den Vertrieb seiner Fotografien in Form von Fototapeten über eine eigene Vertriebsgesellschaft organisiert hat, es selbst in der Hand hatte, die Umstände des Vertriebs so zu gestalten, dass die von ihm beanstandete, sich bei vertragsgemäßer Nutzung der Tapete aufdrängende Nutzung entweder vollständig untersagt oder durch das Angebot einer Lizenzierung nach seinen Bedingungen erlaubt werden konnte.

hh) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich nichts anderes aus dem Umstand, dass im Streitfall keine Handlung des Erwerbers der Fototapete selbst in Rede steht, sondern die öffentliche Zugänglichmachung eines Screenshots seiner Internetseite durch die von ihm als Dienstleisterin beauftragte Beklagte auf ihrer Internetseite zum Zwecke der Eigenwerbung.

(1) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe bei seiner Prüfung der Einräumung eines einfachen Nutzungsrechts lediglich ohne Begründung ausgeführt, dass die Beklagte von ihrem Ehemann ebenfalls ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt bekommen habe, das Lichtbild auf ihrer eigenen Internetseite zu Referenzzwecken zu nutzen. Das Berufungsgericht habe aber übersehen, dass dem Erwerber vom Urheber weder eine Zustimmung analog § 35 UrhG noch eine Ermächtigung gemäß § 185 BGB erteilt worden sei, Dritten ein einfaches Nutzungsrecht einzuräumen. Deshalb sei die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe von ihrem Ehemann ein einfaches Nutzungsrecht erworben, rechtsfehlerhaft. Da dem Ehemann vom Berechtigten gleichfalls keine Nutzungsrechte eingeräumt worden seien, habe dieser überdies – entgegen der hilfsweisen Annahme des Berufungsgerichts – auch nicht gegenüber der Beklagten wirksam in die Veröffentlichung des Screenshots auf der Internetseite der Beklagten einwilligen können.

(2) Diese Rüge hat keinen Erfolg.

(a) Die Revision lässt außer Acht, dass eine wirksame Einwilligung in einen Eingriff in Urheberrechte nicht voraussetzt, dass die Einwilligung gegenüber demjenigen erklärt wird, der in Urheberrechte eingreift.

(b) Eine (konkludente) Einwilligung in einen Eingriff in Urheberrechte setzt zu ihrer Wirksamkeit nicht voraus, dass sie vom Urheber oder mit seiner Zustimmung von einem Nutzungsberechtigten gegenüber demjenigen erklärt wird, der in Urheberrechte eingreift. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Einwilligung als eine (bloß) rechtsgeschäftsähnliche Handlung anzusehen ist, die allerdings im Wesentlichen den für Willenserklärungen geltenden Regeln unterliegt, oder ob man sie als eine Willenserklärung mit Besonderheiten einordnen will (vgl. BGHZ 185, 291 [juris Rn. 35] – Vorschaubilder I, mwN; zur Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1958 – VI ZR 266/57, BGHZ 29, 33 [juris Rn. 12]; BGHZ 236, 42 [juris Rn. 23 f.]; vgl. auch Staudinger/Klumpp, BGB [Stand 1. Januar 2023], Vorbem. § 104 Rn. 38; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 42. Aufl., § 7 Rn. 167). Da eine (konkludente) Einwilligung in einen Eingriff in Urheberrechte – anders als die (dingliche) Übertragung eines Nutzungsrechts, die schuldrechtliche Gestattung oder die Zustimmung des Berechtigten in Bezug auf Handlungen Dritter gemäß § 185 BGB und § 35 UrhG – nicht auf die Begründung eines dinglichen Rechts oder eines schuldrechtlichen Anspruchs oder eines sonstigen gegen den Willen des Rechtsinhabers durchsetzbaren Rechts abzielt, ist es unabhängig von dieser rechtlichen Einordnung jedenfalls nicht erforderlich, dass die Einwilligung an eine bestimmte Person gerichtet ist oder einer solchen sogar im Sinne von § 130 BGB zugeht (die Einwilligung muss daher auch nicht auf die Rechtsfolge der Begründung eines Rechts oder Anspruchs gerichtet sein, vgl. BGHZ 185, 291 [juris Rn. 34 f.] – Vorschaubilder I; zur Einwilligung im Strafrecht vgl. Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 43; LK/Rönnau, StGB, 13. Aufl., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 146 f.; zum Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung bei der strafrechtlichen und der zivilrechtlichen Beurteilung der Rechtswidrigkeit eines Verhaltens unter dem Gesichtspunkt der Einwilligung vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1961 – VI ZR 189/59, BGHZ 34, 355 [juris Rn. 17]). Die Einwilligung beruht auf dem jedem Inhaber eines Rechtsguts aufgrund seiner Autonomie zustehenden Recht zur Gestattung von Eingriffen in seinen Rechtskreis (vgl. LK/Rönnau aaO Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 146 f.). Deshalb ist für die Wirksamkeit der Einwilligung grundsätzlich die Zustimmung des (einwilligungsfähigen) Rechtsinhabers zum Eingriff ausreichend. Allerdings genügt für den Ausschluss der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs aus Gründen der Rechtssicherheit die nur innerlich gebliebene Zustimmung des Berechtigten nicht (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1954 – VI ZR 45/54, NJW 1956, 1106, 1107; Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder aaO Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 43; LK/Rönnau aaO Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 161). Erforderlich ist vielmehr ein Verhalten des Berechtigten, dem aus der Sicht eines objektiven Dritten die Bedeutung zukommt, dass der Berechtigte den Eingriff in seinen Rechtskreis gestattet.

(c) Daraus folgt, dass sich nicht allein der unmittelbar oder – über sein Vertriebsunternehmen – mittelbar mit dem Urheber rechtsgeschäftlich verbundene Vertragspartner und die von ihm entsprechend § 35 UrhG oder § 185 BGB ermächtigten Personen auf eine Einwilligung berufen können, sondern auch Dritte, die nicht mit dem Urheber durch eine ununterbrochene Kette von Gestattungen verbunden sind (aA Ohly, GRUR 2012, 983, 988, der allerdings ausgehend von der von Zitelmann 1906 begründeten Rechtsgeschäftstheorie für ein auf der Rechtsgeschäftslehre basierendes System plädiert, vgl. Ohly in Festschrift Jakobs, 2007, S. 451 ff.; ders., „Volentia non fit iniuria“, Die Einwilligung im Privatrecht, 2002, S. 201 bis 214 mwN). Maßgeblich ist vielmehr allein, ob ein objektiver Dritter in der Position des Inanspruchgenommenen davon ausgehen konnte, dass der Urheber den in Rede stehenden Eingriff in seinen Rechtskreis gestattet, was wiederum nach den allgemeinen Grundsätzen anhand aller relevanten Umstände des Falls zu ermitteln ist. Dabei ist insbesondere maßgeblich, ob es aus Sicht eines objektiven Dritten um nach den Umständen übliche Nutzungshandlungen geht, mit denen der Berechtigte rechnen muss, und ob der Berechtigte dennoch sein Werk Nutzern ohne Einschränkungen frei zugänglich gemacht hat (vgl. BGHZ 185, 291 [juris Rn. 36] – Vorschaubilder I).

(d) Ausgehend von diesen Grundsätzen können sich nicht nur die Käufer von ohne Einschränkungen veräußerten Fototapeten, die ihre Räumlichkeiten damit dekorieren, Fotografien dieser Räume fertigen und diese im Internet einstellen, auf eine konkludente Einwilligung des Urhebers in die dabei erfolgende Vervielfältigung und öffentliche Zugänglichmachung der für die Fototapete verwendeten Fotografie berufen. Vielmehr können sich auch Dritte auf eine konkludente Einwilligung des Fotografen stützen, wenn deren Nutzungshandlungen aus objektiver Sicht als üblich anzusehen sind. Danach handelt beispielsweise auch der Mieter oder der Pächter einer mit einer Fototapete dekorierten Räumlichkeit nicht rechtswidrig, wenn er den Raum fotografiert und die Fotografie im Internet veröffentlicht. Gleiches gilt für Erwerber von mit Fototapeten ausgestatteten Wohnungen oder Häusern, für mit dem Verkauf solcher Wohnungen oder Häuser beauftragte Makler und kann grundsätzlich auch für sonstige vom Eigentümer oder Nutzungsberechtigten eingeschaltete Dienstleister gelten, die Fotografien der Räumlichkeiten fertigen und im Internet öffentlich zugänglich machen.

Eine unangemessene Beschränkung der Interessen des Urhebers ist damit nicht verbunden. Ihm steht es frei, im Rahmen des Vertriebs vertraglich Einschränkungen der Nutzung zu vereinbaren. Auf solche Einschränkungen kann er – etwa durch das Anbringen einer Urheberbezeichnung (§ 13 Satz 2 UrhG) oder eines Rechtevorbehalts auf der Fototapete – auch für Dritte erkennbar hinweisen und damit verhindern, dass seinem Verhalten nach den objektiv erkennbaren Umständen der Erklärungswert einer konkludenten Einwilligung zukommt (vgl. BGHZ 185, 291 [juris Rn. 30] – Vorschaubilder I).

(e) Von diesen Grundsätzen ist ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat in rechtsfehlerfreier tatgerichtlicher Würdigung festgestellt, dass es allgemein üblich ist, Fototapeten zur dauerhaften Ausstattung eines Raums zu verwenden sowie Fotografien von – auch mit Fototapeten ausgestatteten – Räumen anzufertigen und im Internet zu privaten oder gewerblichen Zwecken einzustellen. Außerdem hat es festgestellt, dass die konkret in Rede stehende Fototapete keine Urheberbezeichnung aufwies und es weder branchenüblich ist, eine Lizenzgebühr für die Ablichtung von mit Fototapeten dekorierten Räumen und die anschließende öffentliche Zugänglichmachung solcher Fotografien zu verlangen, noch überhaupt ein solches Angebot auf dem Markt existiert.

Diesen nicht nur dem Käufer einer Fototapete, sondern nach der Lebenserfahrung auch Dritten bekannten Umständen hat das Berufungsgericht entnommen, dass nicht nur die durch den Erwerber einer Fototapete selbst, sondern auch die in seinem Auftrag durch Dritte vorgenommene Veröffentlichung einer solchen Fotografie auf der Internetseite des Erwerbers eine nach den Umständen vertragsgemäße und übliche Nutzungshandlung darstellt. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, dass die Beklagte einen Screenshot der von ihr als Dienstleisterin erstellten, rechtmäßig veröffentlichten Internetseite des Erwerbers als Referenz für ihre urheberrechtlich zulässige Dienstleistung auf ihrer eigenen Internetseite öffentlich zugänglich machen durfte. Auch diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Dass ein Dienstleister wie die Beklagte einen solchen Screenshot als Referenz zur Eigenwerbung auf seiner Internetseite öffentlich zugänglich macht, ist als eine nach der Lebenserfahrung naheliegende und übliche Nutzung ebenfalls vom Urheber vorhersehbar und daher gleichfalls von einer konkludenten Einwilligung gedeckt.

II. Das Berufungsgericht ist überdies rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Klageanträge nicht wegen der Verletzung des Urheberbenennungsrechts gemäß § 13 Satz 2 UrhG begründet sind, weil der Urheber B.  im Rahmen des Vertriebs der Fototapete auf dieses Recht durch schlüssiges Verhalten verzichtet habe.

1. Gemäß § 13 Satz 1 UrhG hat der Urheber das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk. Er kann gemäß § 13 Satz 2 UrhG bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist. Aus § 13 UrhG ergibt sich ein Recht des Urhebers auf Namensnennung, dessen widerrechtliche Verletzung Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz (§ 97 UrhG) sowie – im Falle einer Abmahnung – Ersatz von Abmahnkosten (§ 97a Abs. 3 UrhG) begründen kann (BGH, Urteil vom 15. Juni 2023 – I ZR 179/22, GRUR 2023, 1619 [juris Rn. 12 bis 14] = WRP 2023, 1469 –; Microstock-Portal, mwN).

2. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Berechtigte durch schlüssiges Verhalten auf das Urheberbenennungsrecht verzichten kann.

Daraus, dass der Urheber nach § 13 Satz 2 UrhG bestimmen kann, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist, ergibt sich, dass es ihm grundsätzlich freisteht, außerhalb eines unverzichtbaren Kerns des im Urheberpersönlichkeitsrecht wurzelnden Rechts auf Namensnennung auf die Ausübung dieses Rechts zu verzichten oder in dieses Recht beeinträchtigende Nutzungen einzuwilligen (BGH, GRUR 2023, 1619 [juris Rn. 19 f.] – Microstock-Portal).

3. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein schlüssiger Verzicht auf das Urheberbenennungsrecht ergebe sich im Streitfall aus dem Umstand, dass der Fotograf B.  keinen Hinweis auf die Notwendigkeit der Urheberbenennung auf die von seiner Vertriebsgesellschaft vertriebenen Tapeten habe anbringen lassen. Diese tatgerichtliche Beurteilung unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht im Hinblick darauf, ob gesetzliche Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden ist. Danach begegnet die Beurteilung des Berufungsgerichts keinen rechtlichen Bedenken.

a) Soweit die Revision der Ansicht ist, es könne dahingestellt bleiben, ob der Fotograf B.  durch Vertrag mit seiner Vertriebsgesellschaft auch mit Wirkung für die Beklagte schlüssig auf sein Urheberbenennungsrecht verzichtet habe, weil ein solcher Verzicht nur die Nennung im Rahmen der bestimmungsgemäßen Nutzung der Fototapete umfasst hätte, nicht aber die Nennung im Rahmen der öffentlichen Zugänglichmachung zu Werbezwecken, setzt sie – ausgehend von ihrer Meinung, die hier in Rede stehende öffentliche Zugänglichmachung sei unüblich – lediglich ihre Beurteilung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts, ohne einen durchgreifenden Rechtsfehler aufzuzeigen.

b) Die Revision macht ferner ohne Erfolg geltend, eine Branchenübung, den Urheber eines Werks, welches zu Werbezwecken vervielfältigt und im Internet öffentlich zugänglich gemacht werde, nicht zu benennen, sei vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden und existiere auch nicht. Zwar können Verkehrsgewohnheiten und Branchenübungen im Rahmen der Prüfung berücksichtigt werden, ob sich vertragliche Vereinbarungen über den Verzicht auf das Urheberbenennungsrecht mit Blick auf den unverzichtbaren Kern des Urheberpersönlichkeitsrechts im Rahmen der gesetzlichen Schranken gemäß § 138 Abs. 1 und § 307 Abs. 1 und 2 BGB halten (BGH, GRUR 2023, 1619 [juris Rn. 22] – Microstock-Portal). Außerdem kann eine existierende Branchenübung im Rahmen der Würdigung aller relevanten Umstände ein Gesichtspunkt sein, der dafür spricht, in dem Verhalten des Berechtigten aus der Sicht eines objektiven Dritten in der Position des Erklärungsempfängers ein Verzicht auf das Urheberbenennungsrecht zu sehen. Eine entsprechende Branchenübung ist jedoch keine notwendige Bedingung für die Annahme eines schlüssigen Verzichts auf das Urheberbenennungsrecht. Zudem handelt es sich bei der Behauptung, eine entsprechende Branchenübung bestehe nicht, um ein erstmals in der Revisionsinstanz gehaltenes und damit grundsätzlich unbeachtliches Vorbringen (§ 559 Abs. 1 ZPO).

C. Danach ist die Revision auf Kosten der Klägerin (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.