Beschluss des BVerwG 1. Wehrdienstsenat vom 20.06.2024, AZ 1 WB 50/23

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Umsetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt seiner Dienststelle.

Der … geborene Antragsteller ist Offizier des militärfachlichen Dienstes und Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem März 2038 enden. Im Juni 2019 wurde er zum Kapitänleutnant befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen.

Der Antragsteller wurde zum 1. November 2021 vom … in … auf einen Dienstposten im … in … versetzt. Diesen trat er zwar an, leistete in der Folge aber krankheitsbedingt keinen Dienst. Unter dem 26. Oktober 2021 beantragte er seine Aufnahme in die Schutzzeit nach § 4 Einsatzweiterverwendungsgesetz (EinsatzWVG). Die Beratende Ärztin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr stellte am 14. März 2022 fest, dass der Antragsteller dauerhaft erheblich eingeschränkt verwendungsfähig sei und nur unter Auflagen vollschichtig verwendet werden könne. Eine bundesweite Versetzbarkeit sei bis März 2038 nicht zu erwarten. Gleichwohl lägen keine schwerwiegenden persönlichen Gründe nach Nr. 207 Buchst. a AR A-1420/37 vor. Alternativ zu einer Etatisierung unter den genannten Auflagen käme die Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit in Betracht.

In dem nach Anhörung des Antragstellers eingeleiteten Dienstunfähigkeitsverfahren wurde nach truppenärztlicher Begutachtung vom 12. Juli 2022 die dauerhafte Dienst- und Verwendungsunfähigkeit des Antragstellers festgestellt. Nachdem das … sich auf Nachfrage des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr für eine vorrangige Nachbesetzung des Dienstpostens des Antragstellers und dessen Wechsel auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt im … ausgesprochen hatte, erhielt der Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem geplanten Dienstpostenwechsel. Er machte geltend, eingeschränkt dienst- und verwendungsfähig und am Standort in … uneingeschränkt dienstfähig zu sein. Einer Versetzung auf eine Planstelle zur besonderen Verwendung im … in … würde er zustimmen. Eine Planstelle zur besonderen Verwendung könne auch im … in … eingerichtet werden.

Nach Anhörung der Gruppe der Soldaten im Personalrat des … verfügte das Bundesamt für das Personalmanagement unter dem 3. Juli 2023 zum 1. Oktober 2023 den Wechsel des Antragstellers innerhalb des … auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt unter Nutzung einer Planstelle zur besonderen Verwendung.

Hiergegen wandte sich der Antragsteller mit der am 14. Juli 2023 bei seinem Disziplinarvorgesetzten eingegangenen Beschwerde vom 13. Juli 2023. Er sei eingeschränkt verwendungsfähig. Gegenteiliges sei durch keinen Facharzt bestätigt. Temporäre Einschränkungen rechtfertigten die Ablösung von seinem Dienstposten nicht. Ob diese auch in Zukunft noch vorlägen, sei nicht abzusehen.

Mit Bescheid vom 6. September 2023, ausgehändigt am 25. September 2023, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, der Dienstpostenwechsel sei ermessensfehlerfrei verfügt worden. Die Voraussetzungen nach Nr. 302 AR A-1420/37 lägen vor. Das dienstliche Erfordernis ergebe sich aus der dauerhaften Abwesenheit des Antragstellers von dessen Dienstposten im …, die nach der Feststellung der dauerhaften Dienst- und Verwendungsunfähigkeit des Antragstellers auch zukünftig zu erwarten sei. Das … habe die Nachbesetzung des Dienstpostens priorisiert. Der Antragsteller solle bis zum Abschluss des Verfahrens auf Aufnahme in die Schutzzeit nach § 4 EinsatzWVG am Dienstort belassen werden. Erst danach solle über seine weitere Verwendung entschieden werden. Ob die Einrichtung eines dienstpostenähnlichen Konstrukts im … zweckmäßiger sei, falle in die Einschätzung der personalführenden Stelle.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 24. Oktober 2023 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 23. November 2023 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung macht der Antragsteller geltend, der Dienstpostenwechsel sei ermessensfehlerhaft verfügt worden. Aus dem wehrpsychiatrischen Gutachten vom 24. Januar 2022 ergäben sich schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne von Nr. 207 Buchst. a AR A-1420/37, die für eine heimatnahe Verwendung auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt im … sprächen. Die Beratende Ärztin des Bundesamtes für das Personalmanagement könne allenfalls truppenärztliche Stellungnahmen, aber nicht ein wehrpsychiatrisches Gutachten übersteuern. Durch die angegriffene Maßnahme werde er in seine Erkrankung zurückgedrängt und seine Genesung unmöglich gemacht oder unangemessen erschwert. Bei einer Versetzung sei der Fürsorgepflicht und der Schutzpflicht für Ehe und Familie angemessen Rechnung zu tragen. Dem Dienstherrn wäre es möglich, den Antragsteller heimatnah auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt in … zu versetzen. Warum ein dienstpostenähnliches Konstrukt beim … die bessere oder einzig mögliche Wahl sei, sei nicht begründet worden.

Der Antragsteller beantragt

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

Zur Begründung verweist es auf den Beschwerdebescheid. Die Frage nach schwerwiegenden persönlichen Gründen sei nicht entscheidungserheblich. Streitgegenstand sei keine Versetzung, sondern ein Dienstpostenwechsel. Der Beratende Arzt der personalbearbeitenden Stelle verfüge über weitreichende ärztliche und militärische Expertise und könne daher medizinische Befunde auswerten und in den militärischen Gesamtkontext einordnen. In der Einzelfallbetrachtung sei auch eine Übersteuerung fachärztlicher Befunde vertretbar und fachlich korrekt. Die Einrichtung eines dienstpostenähnlichen Konstrukts in … sei nicht ermessensfehlerhaft. Der Antragsteller solle bis zum Abschluss des Verfahrens nach § 4 EinsatzWVG am selben Standort belassen werden. Erst danach solle über seine weitere Verwendung entschieden werden, insbesondere weil ein Dienstunfähigkeitsverfahren eingeleitet sei. Dazu solle die Unterstellung unter seinen bisherigen Disziplinarvorgesetzten beibehalten werden. Im Übrigen lägen schwerwiegende persönliche Gründe für eine Einrichtung eines dienstpostenähnlichen Konstrukts an einem anderen Dienstort nicht vor.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antragsteller hat zwar einen konkreten Antrag formuliert. Dieser geht allerdings inhaltlich nicht über den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hinaus. Der formale Antrag ist daher im Lichte seines Sachvortrages so auszulegen, dass seinem Begehren nach einer gerichtlichen Prüfung in der Sache möglichst umfangreich Rechnung getragen werden kann (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO). Hiernach begehrt er die Aufhebung der Verfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 3. Juli 2023 und des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 6. September 2023.

Ein Verpflichtungsantrag auf Versetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt in … ist dem Antrag dagegen nicht zu entnehmen. Denn ein solcher Antrag wäre bereits unzulässig. Den dem Senat vorliegenden Akten ist nicht zu entnehmen, dass der Antragsteller einen Versetzungsantrag bei der personalführenden Stelle gestellt und zu einem Ablehnungsbescheid ein Beschwerdeverfahren geführt oder Untätigkeitsbeschwerde eingelegt hätte. Ein Verfahren mit diesem Inhalt ist nicht Gegenstand des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) ist die inhaltliche Identität zwischen dem Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens und dem des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 – 1 WB 59.13 – NZWehrr 2014, 255 <258 f.>; vom 22. Juni 2017 – 1 WB 15.17 – juris Rn. 23 und vom 26. September 2019 – 1 WB 26.18 – juris Rn. 15). Damit kann Gegenstand dieses Verfahrens nur die Anfechtung der Verfügung vom 3. Juli 2023 sein, die auch Gegenstand des den Rahmen dieses Verfahrens bestimmenden Beschwerdebescheides ist.

2. Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Die Verfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 3. Juli 2023 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 6. September 2023 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 – 1 WB 30.02 – ZBR 2003, 251 m. w. N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften festgelegten Maßgaben und Verfahrensregeln eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 – 1 WB 57.02 – BVerwGE 118, 25 <27>), wie sie sich hier insbesondere aus der Allgemeinen Regelung (AR) A-1420/37 zur „Versetzung, Dienstpostenwechsel und Kommandierung von Soldatinnen und Soldaten“ ergeben.

b) Die Verfügung über den Dienstpostenwechsel ist nicht wegen Verfahrensfehlern aufzuheben. Insbesondere hatte der Antragsteller Gelegenheit zur Stellungnahme, von der er auch mit dem Schreiben vom 29. Juni 2023 Gebrauch gemacht hat. Damit ist er hinreichend angehört. Auch die Anhörung des Beteiligungsorgans ist am 30. Juni 2023 erfolgt (§§ 21, 24 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3, §§ 59, 63 Abs. 1 SBG; § 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG). Eine Begründung nach § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist jedenfalls mit dem Beschwerdebescheid nachgeholt worden (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG).

c) Der Dienstpostenwechsel ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Für Soldatinnen und Soldaten ist nach Nr. 302 AR A-1420/37 ein Dienstpostenwechsel anzuordnen, wenn ihnen die Wahrnehmung eines anderen Dienstpostens innerhalb ihrer Dienststelle und innerhalb ihres Dienstortes übertragen werden soll. Hierfür muss wie bei einer Versetzung ein in Nr. 302 AR A-1420/37 – im Gegensatz zur Versetzung, vgl. Nr. 204 Buchst. a und Nr. 205 AR A-1420/37 – allerdings nicht ausdrücklich angesprochenes dienstliches Erfordernis bestehen. Dabei ist für die Frage, ob ein dienstliches Erfordernis besteht, im Ausgangspunkt nicht die Einschätzung des Antragstellers, sondern diejenige des Dienstherrn bzw. der für ihn handelnden, den Haushalt bewirtschaftenden und das Personal führenden Stellen maßgeblich. Ebenso wenig ist das Gericht befugt, sich über die ihm obliegende Rechtmäßigkeitskontrolle hinaus an die Stelle der Personalführung zu setzen (vgl. zum dienstlichen Erfordernis bei Versetzungen BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 WB 7.20 – juris Rn. 20 und für Dienstpostenwechsel BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 2023 – 1 W-VR 1.23 – juris Rn. 24).

bb) Hiernach ist der Dienstherr zutreffend von einem dienstlichen Erfordernis für die Ablösung des Antragstellers von dessen Dienstposten mit den Aufgaben aus dem Bereich des … und der … ausgegangen. Denn der Antragsteller ist allenfalls erheblich eingeschränkt dienstfähig. Der Dienstherr hat die Aufgabenerfüllung auf dem fraglichen Dienstposten ohne dargetane oder ersichtliche Überschreitung seines Einschätzungsspielraumes priorisiert. Er hat damit entschieden, dass der Dienstposten mit einem dort uneingeschränkt verwendungsfähigen Soldaten besetzt werden muss. Diesen Anforderungen kann der Antragsteller aus gesundheitlichen Gründen – zumindest derzeit – nicht entsprechen.

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers war die Entscheidung auch ermessensfehlerfrei.

Das Bundesministerium der Verteidigung weist zutreffend darauf hin, dass schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne von Nr. 207 AR A-1420/37 zwar einer Versetzung nach Nr. 206 Satz 2 AR A-1420/37 entgegenstehen können, eine Versetzung liege hier aber nicht vor, da eine Veränderung der Dienststelle oder des Dienstortes nicht verfügt wurde (vgl. Nr. 201 AR A-1420/37). Hier steht allein ein Dienstpostenwechsel nach Nr. 301 AR A-1420/37 in Rede. Durch die Umsetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt innerhalb derselben Dienststelle und am selben Dienstort werden die gesundheitlichen Belange des Antragstellers im Vergleich zu seiner vorherigen Verwendung nicht nachteilig beeinflusst. Ob der Antragsteller einen Anspruch auf eine heimatnähere Verwendung hat, ist wie ausgeführt nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

Der Dienstherr durfte auch ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass keine schwerwiegenden persönlichen Gründe vorliegen, die einer Verwendung auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt am bisherigen Standort entgegenstehen. Denn es ist weder vorgetragen, noch ersichtlich, dass mit dem dienstpostenähnlichen Konstrukt Aufgaben verbunden wären, deren Erfüllung der Gesundheitszustand des Antragstellers unmöglich oder unzumutbar macht. Nach der militärärztlichen Einschätzung der Beratenden Ärztin vom 14. März 2022 ist zwar eine vollschichtige Verwendung nur unter Auflagen möglich. Dass der Antragsteller auf dem dienstpostenähnlichen Konstrukt aber vollschichtig verwendet wird oder überhaupt eine Verwendung erfolgt, die die Einhaltung der Auflagen ausschließt, ist nicht feststellbar. Ob – wie der Antragsteller geltend macht – ein wehrpsychiatrisches Gutachten erhebliche gesundheitliche Gründe für eine heimatnahe Versetzung nennt, ist in diesem Verfahren unerheblich, weil ein Anspruch auf eine heimatnahe Versetzung nicht sein Gegenstand ist.

Entgegen der Einschätzung des Antragstellers ist die Umsetzung nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Einrichtung des dienstpostenähnlichen Konstrukts in … zu beanstanden wäre. Insbesondere ist unerheblich, ob es möglich gewesen wäre, dem Wunsch des Antragstellers entsprechend ein dienstpostenähnliches Konstrukt für ihn beim … in … zu schaffen.

Der Dienstherr entscheidet im Rahmen seines weiten Organisationsermessens über die zweckmäßige Einrichtung seiner Behörde; soweit es für die organisatorische Gestaltung gesetzliche oder untergesetzliche Vorgaben gibt, dienen diese nicht dem Schutz subjektiv-öffentlicher Rechte potentieller oder aktueller Dienstposteninhaber (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Mai 2021 – 1 WB 31.20 – Rn. 50 f.). Im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit entscheidet der Dienstherr auch über die Schaffung und Ausgestaltung von Dienstposten. Sein Gestaltungsspielraum ist nicht geringer, wenn es um die Einrichtung von dienstpostenähnlichen Konstrukten geht. Die Überschreitung dieses weiten Gestaltungsspielraums bei der Einrichtung des dienstpostenähnlichen Konstrukts, auf das der Antragsteller umgesetzt wurde, ist weder aufgezeigt noch ersichtlich. Die Maßnahme ist vielmehr sachlich nachvollziehbar damit begründet, den Antragsteller bis zum Abschluss des Verfahrens nach dem Einsatzweiterverwendungsgesetz am selben Dienstort zu belassen und die Unterstellung unter den Disziplinarvorgesetzten nicht zu ändern.