Beschluss des BGH 5. Strafsenat vom 04.06.2024, AZ 5 StR 127/24

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision erzielt der Angeklagte den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entschloss sich der Angeklagte ebenso wie sein Bruder, der nicht revidierende Mitangeklagte, spätestens im Frühjahr 2020, mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewinnbringend Handel zu treiben, wobei er und der Mitangeklagte weitestgehend selbständig agierten. In Umsetzung des Entschlusses erwarb der Angeklagte mehrfach Cannabis, welches er sodann an unbekannte Abnehmer veräußerte. Dabei handelte es sich im Fall 4 der Urteilsgründe um 8 kg mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 1.104 g THC, im Fall 12 um 1,5 kg mit mindestens 150 g THC und im Fall 13 um 15 kg mit mindestens 1.107 g THC. Im Fall 7 vereinbarte der Angeklagte den Erwerb von 11 kg Cannabis mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 1.518 g THC. Eine Lieferung dieser Betäubungsmittelmenge fand aber letztlich nicht statt. Im Fall 11 erwarb er 10 kg mit mindestens 500 g THC, um sie an einen Abnehmer zu veräußern. Nachdem dieser die Lieferung erhalten hatte, wurde das Geschäft aufgrund der mangelnden Qualität des Cannabis rückabgewickelt. Im Fall 14 verwahrte der Angeklagte in seiner Wohnung gemeinsam mit dem Mitangeklagten insgesamt 4.229,23 g Cannabis mit 318,48 g THC zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs.

2. Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Nachprüfung des Urteils führt zur Änderung des Schuld- und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

a) Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben, weil der Angeklagte für seinen Umgang mit Marihuana noch nach dem Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden ist. Am 1. April 2024 ist das Gesetz zum Umgang mit Konsumcannabis (Konsumcannabisgesetz – KCanG) in Kraft getreten (BGBl. 2024 I Nr. 109), was der Senat nach § 2 Abs. 3 StGB zu berücksichtigen hat; nach der Neuregelung unterfällt das Handeltreiben mit Cannabis nicht mehr dem Betäubungsmittelgesetz, sondern allein dem – hier milderen – Konsumcannabisgesetz (BGH, Beschluss vom 24. April 2024 – 5 StR 136/24; vgl. insoweit zur nicht geringen Menge und zur Tenorierung BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24).

Nach den getroffenen Feststellungen sind alle Taten jeweils als Handeltreiben mit Cannabis (§ 34 Abs. 1 Nr. 4 KCanG) zu bewerten. Dass sie sich jeweils auf Cannabis in nicht geringer Menge bezogen, stellt lediglich ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall dar (§ 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG), der im Schuldspruch keinen Ausdruck findet (KK-StPO/Tiemann, 9. Aufl., § 260 Rn. 31 mwN). Die Regelung des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

b) Die Einzelstrafen können keinen Bestand haben, weil § 34 Abs. 3 KCanG einen milderen Strafrahmen als der vom Landgericht der Strafzumessung zugrunde gelegte § 29a Abs. 1 BtMG vorsieht. Dies zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht (vgl. § 353 Abs. 2 StPO).