Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreitverfahren (Beschluss des BVerwG 1. Wehrdienstsenat)

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens beim …

1. Der … geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des … Er ist Stabsoffizier mit der Befähigung zum Richteramt (Stabsoffizier Recht). Zuletzt wurde er am 21. Februar 2002 zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. November 2005 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit Oktober 2009 wurde er zunächst als Dezernatsleiter im … und sodann als Referatsleiter … verwendet.

Der … geborene Beigeladene ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des … Auch er ist Stabsoffizier Recht. Er wurde am 2. Juli 2002 zum Oberstleutnant befördert und später in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit 2005 wurde er im … als …, seit April 2012 im …, eingesetzt.

2. Mit Wirkung vom 1. März 2021 wurde die Bewertung des Dienstpostens … im … von Besoldungsgruppe A 15 auf Besoldungsgruppe A 16 angehoben.

Der Antragsteller wurde daraufhin mit Verfügung des … vom 18. März 2021, ausgehändigt am 25. März 2021, von dem Dienstposten … auf ein nach Besoldungsgruppe A 15 dotiertes dienstpostenähnliches Konstrukt im selben Referat versetzt.

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2021 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den zu diesem Zeitpunkt noch vakanten Dienstposten … Zur Begründung verwies er im Wesentlichen darauf, dass er über einen „uneinholbaren Erfahrungsvorsprung“ verfüge, weil er die Funktion der Referatsleitung bereits durchgehend seit 2009 ausgeübt habe und sich die Aufgaben des Dienstpostens seitdem nicht verändert hätten. Dies beziehe sich auch auf den Zeitraum seit seiner Wegversetzung, weil er vom … weiterhin mit der … beauftragt sei. Mit Schreiben vom 11. Januar 2022 erhob er Untätigkeitsbeschwerde, weil bis dahin noch nicht über seinen Versetzungsantrag entschieden worden sei.

Mit Bescheid vom 2. Februar 2022 lehnte das … den Versetzungsantrag ab, weil für den Dienstposten inzwischen ein anderer Kandidat ausgewählt worden sei.

Hiergegen hat der Antragsteller unter dem 14. Februar 2022 weitere Untätigkeitsbeschwerde erhoben und die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2022 dem Senat vorgelegt. Das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 33.22 anhängig.

3. Am 28. Januar 2022 entschied die Präsidentin des …, vertreten durch die Vizepräsidentin, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten … mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung liegt die Organisationsgrundentscheidung „Aufsteigende“ und ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren zugrunde, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. In die engere Wahl waren der Beigeladene und vier weitere Kandidaten im Dienstgrad Oberstleutnant gezogen worden. Weitere 16 Kandidaten, darunter der Antragsteller, wurden zunächst mitbetrachtet, schieden jedoch aus unterschiedlichen Gründen für die engere Wahl aus. Zum Antragsteller ist ausgeführt, dass er im Verhältnis zu den in die engere Wahl gezogenen Kandidaten kein im Wesentlichen leistungsgleiches Beurteilungsbild aufweise und er daher nicht weiter betrachtet werde.

Unter dem 3. Februar 2022 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Auswahl des Beigeladenen und bezog sich hierzu auf seine Ausführungen im Versetzungsantrag vom 1. Dezember 2021.

Mit Schreiben vom 5. März 2022 hat der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt, weil er binnen Monatsfrist keinen Beschwerdebescheid erhalten habe. Das Bundesministerium der Verteidigung hat diesen Antrag, gemeinsam mit dem vorgenannten, die Versetzung betreffenden Antrag, dem Senat mit seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2022 vorgelegt. Das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 34.22 anhängig.

4. Mit Verfügung vom 16. März 2022 wurde der Antragsteller zum 4. April 2022 innerhalb des … von der … am Standort … in die … am Standort … auf ein A 15 dotiertes dienstpostenähnliches Konstrukt versetzt.

Der Beigeladene wurde mit Verfügung vom 14. März 2022 zum 1. März 2022 mit Dienstantritt am 14. März 2022 auf den strittigen Dienstposten versetzt und bis zum 3. April 2022 zur Übergabe der Dienstgeschäfte in das … zurückkommandiert. Am 29. Juli 2022 wurde der Beigeladene zum Oberst befördert und mit Wirkung vom 1. Mai 2022 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen.

5. Mit Schreiben vom 8. August 2022 hat der Antragsteller den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt und zu dessen Begründung ergänzend insbesondere ausgeführt:

Der Antragsteller beantragt,

Das Bundesministerium der Verteidigung und der Beigeladene beantragen,

Zur Begründung führt das Bundesministerium der Verteidigung aus, dass bereits ein Anordnungsgrund fehle, weil der Beigeladene nach seiner Beförderung zum Oberst im Falle einer erneuten Auswahl nicht mehr dem Organisationsgrundmodell „Aufsteiger“ entspreche und deshalb nicht mehr für den Dienstposten in Betracht komme. Der Antragsteller könne deshalb den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abwarten. Es bestehe auch kein Anordnungsanspruch, weil die Auswahl des Beigeladenen rechtmäßig sei und den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletze. Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung hätten sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene dem Organisationsgrundmodell „Aufsteiger“ entsprochen. Beide seien für eine Verwendung auf der A 16-Ebene geeignet und erfüllten die zwingenden Anforderungen des Dienstpostens. Im Leistungsvergleich auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen zum Vorlagetermin 30. September 2019 weise der Beigeladene mit einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von „8,78“ eine deutlich bessere Bewertung als der Antragsteller mit einem Durchschnittswert von „7,80“ auf. Dieser Vorsprung sei ausschlaggebend. An der Differenz zugunsten des Beigeladenen würde sich auch nichts ändern, wenn entsprechend der Argumentation des Antragstellers zu dessen Gunsten ein Statuszuschlag von „0,3“ berücksichtigt würde. Das vom Antragsteller wegen seiner jahrelangen Verwendung auf dem Dienstposten vorgebrachte Argument des „uneinholbaren Erfahrungsvorsprungs“ beeinflusse die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung nicht. Die Verwendung des Antragstellers sei auf einem nach A 15 dotierten Dienstposten erfolgt; soweit er noch 25 Tage lang nach der Höherdotierung auf dem Dienstposten eingesetzt gewesen sei, ergebe sich daraus kein uneinholbarer Erfahrungsvorsprung. Unabhängig davon könne die bloße Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben nicht die Auswahl in einem Verfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese ersetzen. Statthaft wäre deshalb die Anwendung eines Erfahrungsvorsprungs überhaupt nur im Falle von im Wesentlichen gleichen Leistungsbewertungen der Bewerber, die hier jedoch nicht gegeben seien.

Der Beigeladene ist dem Antrag aus im Wesentlichen gleichen Gründen entgegengetreten.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung, die Gerichtsakten der beiden Hauptsacheverfahren und die Personalgrundakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Entscheidung vor.

Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

1. Für die begehrte Anordnung, die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten … beim … bis zu einer Entscheidung in den Hauptsacheverfahren (BVerwG 1 WB 33.22 und 34.22) vorläufig rückgängig zu machen und dem Bundesministerium der Verteidigung zu untersagen, dem Beigeladenen bis dahin eine Führungsaufgabe innerhalb des Justiziariats zu übertragen, ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung – auch nach der inzwischen erfolgten Beförderung des Beigeladenen – nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 – BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m. w. N.). Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2011 – 1 WDS-VR 5.11 – BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.) kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Falle des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt. Das ist hier der Fall, weil der Beigeladene Anfang April 2022 den Dienst auf dem strittigen Dienstposten angetreten hat.

2. Dem Antragsteller steht jedoch kein Anordnungsanspruch zur Seite (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 ZPO). Die Entscheidung der … vom 28. Januar 2022, den nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstposten … beim … mit dem Beigeladenen zu besetzen, verletzt bei summarischer Prüfung nicht den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG).

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 – BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt. Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über – wie hier – höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 – 1 WB 1.13 – Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und gegebenenfalls durch das Gericht zu ermöglichen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 – BVerwGE 133, 13 Rn. 36).

Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist die Auswahlentscheidung in der Gestalt der Beschwerdeentscheidung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. März 2015 – 1 WB 26.14 – juris Rn. 41). Im Hinblick auf die in § 13 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständige Beschwerdestelle dabei auch die materiellen Auswahlerwägungen ändern oder ergänzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 – 1 WB 41.16 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 Rn. 31). Dagegen ist eine erst nach dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eingetretene tatsächliche Veränderung für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Vergabe des strittigen höherwertigen Dienstpostens nicht von Bedeutung (BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2.16 – NVwZ-RR 2018, 395 Rn. 44).

b) Die Dokumentationspflicht ist vorliegend erfüllt.

Die für die Auswahlentscheidung zuständige (Nr. 211 ZDv A-1340/46) und damit primär dokumentationspflichtige Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement hat sich mit der Unterzeichnung des Planungsbogens für das Auswahlverfahren dessen Inhalt zu Eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind. Dies gilt insbesondere für die Organisationsgrundentscheidung für eine Auswahl unter Förderungsbewerbern, die den Maßstab des Leistungsprinzips (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) auslöst, für das Anforderungsprofil des Dienstpostens, für die als maßgeblich erachteten Eignungsmerkmale der Bewerber und für die Gesichtspunkte, die für die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen und für die Nichtauswahl des Antragstellers den Ausschlag gegeben haben.

Die Auswahlentscheidung begegnet auch im Übrigen keinen formellen oder verfahrensrechtlichen Bedenken. Ausweislich des Planungsbogens wurden die dem Beratungsgremium angehörenden Personen beteiligt und deren Stellungnahmen eingeholt (Nr. 205 und 206 ZDv A-1340/46). Der Antragsteller hat Einsicht in die Auswahldokumentation erhalten.

c) Die Entscheidung, nicht den Antragsteller auszuwählen, ist bei summarischer Prüfung auch materiellrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Antragsteller und der Beigeladene erfüllen zwar – unstreitig – jeweils sämtliche zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils für den Dienstposten. Der Antragsteller konnte jedoch von der weiteren Betrachtung ausgenommen werden, weil er im Vergleich zu den in die engere Wahl gezogenen fünf Kandidaten – und damit auch im Vergleich zum Antragsteller – kein im Wesentlichen leistungsgleiches Beurteilungsbild aufwies.

aa) Werden mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht, so haben – in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene – Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 – BVerwGE 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 39.07 – BVerwGE 133, 1 Rn. 42; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 – 2 A 3.00 – BVerwGE 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 – 1 WB 77.19 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 10 Rn. 24).

bb) Danach war die Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement zunächst berechtigt, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der planmäßigen dienstlichen Beurteilungen der Kandidaten zum Vorlagetermin 30. September 2019 als den im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (28. Januar 2022) aktuellsten Beurteilungen zu treffen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats kann die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren – zum einen – nur dann erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch – absolut gesehen – eine hinreichende Aktualität, d. h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 32). In der Rechtsprechung wird überwiegend angenommen, dass eine Regel- bzw. planmäßige Beurteilung während eines folgenden Dreijahreszeitraums für eine hinreichende Aktualität für Auswahlentscheidungen behält. Im Hinblick auf den vergleichsweise kurzen Zwei-Jahres-Rhythmus, in dem planmäßige dienstliche Beurteilungen für Soldaten zu erstellen sind, sind jedenfalls Beurteilungen, die zum letzten regulären Vorlagetermin (Nr. 203 ZDv A-1340/50) vor der Auswahlentscheidung erstellt wurden, als hinreichend aktuell anzusehen (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 – 1 WDS-VR 8.17 – juris Rn. 37).

Die dienstlichen Beurteilungen zum Vorlagetermin 30. September 2019 waren die letzten vor der Auswahlentscheidung erstellten planmäßigen Beurteilungen der Kandidaten. Infolge des Wechsels des Beurteilungssystems (zur derzeit geltenden Allgemeinen Regelung A-1340/50 Version 4) waren die darauffolgenden planmäßigen Beurteilungen für Oberstleutnante der Besoldungsgruppe A 15 bezogen auf den (neu eingeführten) Stichtag 31. Juli 2021 erst bis zum Vorlagetermin 31. Januar 2022 der personalbearbeitenden Stelle zu übermitteln (siehe Nr. 1 der Anlage 15.1 zur AR A-1340/50); sie standen deshalb im Zeitpunkt der Entscheidung der Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement am 28. Januar 2022 noch nicht als Grundlage für Auswahlentscheidungen zur Verfügung. Auch der Umstand, dass sich durch den Wechsel des Beurteilungssystems der Vorlagetermin für die planmäßigen Beurteilungen einmalig um vier Monate verschoben hat, ändert nichts an der fortbestehenden Aktualität der Beurteilungen aus dem letzten regulären Vorlagetermin 30. September 2019.

(2) Nach der Rechtsprechung des Senats ist – zum anderen – zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von planmäßigen Beurteilungen nur zulässig, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume erstreckt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. März 2010 – 1 WB 27.09 – BVerwGE 136, 198 Rn. 33 und vom 24. Mai 2011 – 1 WB 59.10 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 33).

Die Anforderung der „im Wesentlichen gleichen Beurteilungszeiträume“ ist vor dem Hintergrund des jeweiligen Beurteilungssystems zu sehen. Bei einem auf bestimmte Vorlagetermine abstellenden Beurteilungssystem (wie dem nach den 2019 geltenden Beurteilungsbestimmungen der ZDv A-1340/50) kommt es zwangsläufig – innerhalb einer gewissen Marge – zu zeitlichen Divergenzen, in denen die jeweiligen (Erst-)Beurteilungen und die jeweiligen Stellungnahmen der nächsthöheren Vorgesetzten konkret abgeschlossen werden. Hinzu kommt, dass die aktuelle Beurteilung hinsichtlich des Beurteilungszeitraums mit dem Zeitpunkt beginnt, an dem die vorherige planmäßige Beurteilung vom damals zuständigen Vorgesetzten unterschrieben wurde (Nr. 406 Buchst. a Abs. 2 ZDv A-1340/50); daraus ergeben sich – innerhalb einer gewissen Marge – weitere Divergenzen. Schließlich können planmäßige Beurteilungen aus enumerativ aufgezählten sachlichen Gründen vorgezogen (Nr. 203 Buchst. d ZDv A-1340/50) oder auf Antrag aufgeschoben werden (Nr. 203 Buchst. c ZDv A-1340/50).

Sind mit einem solchen – für alle Soldaten gleichermaßen geltenden – Beurteilungssystem gewisse zeitliche Divergenzen in den Beurteilungszeiträumen der zum selben Vorlagetermin erstellten Beurteilungen verbunden, so stellen diese systemimmanenten, im Einzelfall zufällig auftretenden Divergenzen das Vorliegen „im Wesentlichen gleicher Beurteilungszeiträume“ nicht in Frage. Es ist deshalb nicht zu beanstanden und ändert nichts an der Vergleichbarkeit, dass für den Beigeladenen eine zum Vorlagetermin 30. September 2019 „regulär“ erstellte Beurteilung (vom 30. Juli 2019), für den Antragsteller hingegen eine zwar zum Vorlagetermin 30. September 2019 vorgelegte, aber vorgezogen erstellte Beurteilung (vom 28. März 2019) herangezogen wurde. Soweit der Antragsteller meint, dass seine vorgezogene Beurteilung wegen des Zwei-Jahres-Turnus der planmäßigen Beurteilungen bereits „abgelaufen“ gewesen sei, verkennt er die Bedeutung dieses Turnus; er bezieht sich auf die Vorlagetermine (Regelmäßigkeit des Beurteilungsdurchgangs insgesamt), nicht auf die Beurteilungszeiträume der einzelnen Beurteilungen.

cc) Die Entscheidung, den Antragsteller nicht auszuwählen, begegnet auch in der Sache keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

(1) Die Präsidentin des Bundesamts für das Personalmanagement durfte den Antragsteller von der weiteren Betrachtung ausnehmen, weil er im Vergleich zum Beigeladenen und zu den in die engere Wahl gezogenen Kandidaten über ein schlechteres und auch nicht mehr „im Wesentlichen gleiches“ Leistungsbild verfügt.

Der Antragsteller weist in der Leistungsbewertung seiner dienstlichen Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2019 einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von „7,80“, der Beigeladene einen Durchschnittswert von „8,78“ und der am schlechtesten bewertete unter den in die engere Wahl gezogenen Kandidaten einen Durchschnittswert von „8,56“ auf.

Nach der Rechtsprechung des Senats können beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen Leistungsbewertungen als „im Wesentlichen gleich“ eingestuft werden, wenn sie im selben Wertungsbereich (§ 2 Abs. 5 und § 6 SLV in der hier maßgeblichen Fassung vom 19. August 2011 <BGBl. I 2011, 1813>, zuletzt geändert durch Gesetz vom 4. August 2019 <BGBl. I 1147> sowie Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50) liegen und sich der Unterschied der Bewertungen (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung) in einem begrenzten Rahmen hält, was der Senat für eine Differenz von 0,3 Punkten auf der neunstufigen Punkteskala bejaht hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 – 1 WB 60.11 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 LS 1 und Rn. 49 ff. und vom 25. Juni 2020 – 1 WB 77.19 – Buchholz 449 § 3 SG Nr. 103 Rn. 25).

Danach bewegen sich die Leistungsbewertungen des Antragstellers und der in die engere Wahl gezogenen Bewerber (einschließlich des Beigeladenen) zwar im selben – obersten – Wertungsbereich. Die Differenz zwischen dem Antragsteller und dem engeren Kandidatenkreis überschreitet jedoch mit 0,98 Punkten (Beigeladener) bzw. 0,76 Punkten (schlechteste Wertung unter den weiteren in die engere Wahl gezogenen Kandidaten) deutlich den Rahmen von 0,3 Punkten.

(2) Zu keinem anderen Ergebnis führt voraussichtlich der Einwand des Antragstellers, er habe den zum 1. März 2021 auf Besoldungsgruppe A 16 höherdotierten Dienstposten bereits seit 2009 innegehabt, ohne dass sich dessen Aufgabenbeschreibung in der gesamten Zeit wesentlich verändert hätte.

Da der von ihm innegehabte Dienstposten im Beurteilungszeitraum für den Vorlagetermin 30. September 2019 (noch) nach Besoldungsgruppe A 15 bewertet war, hat der Antragsteller seine planmäßige Beurteilung zu diesem Vorlagetermin zutreffend auf der Dotierungsebene A 15 und bezogen auf eine Vergleichsgruppe aus Oberstleutnanten der Dotierungsebene A 15 erhalten. Er hat voraussichtlich keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung wie die eines Oberst der Dotierungsebene A 16 behandelt wird. Im Übrigen verweist das Bundesministerium der Verteidigung zurecht darauf, dass der Antragsteller selbst bei Hinzurechnung des üblicherweise für eine Beurteilung im höheren Statusamt angesetzten „Statuszuschlags“ von 0,3 Punkten nicht den Kreis der in die engere Wahl gezogenen Bewerber erreichen würde und auch in diesem Falle von der weiteren Betrachtung ausgeschlossen bliebe. Die Bemessung des „Statuszuschlags“ mit 0,3 Punkten lässt keine Ermessensfehler erkennen und ist – zumal im Hinblick auf die „Noteninflation“, die zu dem nachfolgenden Wechsel des Beurteilungssystems führte, und auf das Zusammenrücken der Leistungsbewertungen in einem zunehmend engeren Spektrum – nicht zu niedrig angesetzt (vgl. zum „Statuszuschlag“ zuletzt BVerwG, Beschluss vom 30. September 2019 – 1 WDS-VR 8.19 – Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 8 Rn. 30 f. m. w. N.).

dd) Schließlich kann der Antragsteller bei summarischer Betrachtung auch nicht mit seinem Argument durchdringen, dass er über einen „uneinholbaren Erfahrungsvorsprung“ verfüge, weil er die Funktion der hier strittigen Referatsleitung bereits durchgehend seit 2009 ausgeübt habe.

Es gibt keinen Rechtssatz des Inhalts, dass der Inhaber eines Dienstpostens, dessen Dotierung angehoben wird, bei der Besetzung des nun höher dotierten Dienstpostens schon allein wegen seiner langjährigen Vorverwendung auf diesem Dienstposten auszuwählen und allen anderen Bewerbern vorzuziehen wäre. Die höhere Dotierung kann nicht „ersessen“, sondern nur im Wege einer Auswahlentscheidung nach dem Leistungsprinzip bzw. dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erlangt werden.

Bei der Auswahl nach dem Leistungsprinzip können Vorverwendungen im Rahmen des Anforderungsprofils eine Rolle spielen, wobei es sich aber in der Regel nicht um Verwendungen auf ganz bestimmten Dienstposten, sondern in abstrakt umschriebenen Funktionen handeln wird. So wurden im vorliegenden Auswahlverfahren als dienstpostenbezogene Voraussetzungen die Vorverwendung im Bereich Rechtswesen auf der Ebene des … und im … (oder einer seiner Vorgängerorganisationen) sowie Erfahrungen in allen Facetten des personalfachlichen Dienstrechts gefordert. Diese Voraussetzungen werden vom Antragsteller – unstreitig – erfüllt (siehe oben II.2.c. vor aa). Im Anschluss an diese Feststellung der Eignung für den Dienstposten kommt es, wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, auf den dargestellten Leistungsvergleich auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen an, in dem sich der Antragsteller als weniger leistungsstark als der Beigeladene und die in die engere Wahl gezogenen Bewerber erwiesen hat. Dieses Defizit kann nicht durch den Hinweis auf langjährige Erfahrungen auf dem strittigen Dienstposten ausgeglichen werden. Ein Erfahrungsvorsprung kann allenfalls dann ein sachgerechtes Auswahlkriterium sein, wenn bei im Wesentlichen leistungsgleichen Kandidaten auch der Vergleich der nur wünschenswerten Kriterien des Anforderungsprofils keinen Eignungsvorsprung eines Kandidaten ergibt.

Das gilt auch für den Zeitraum, in dem der Antragsteller nach der Höherdotierung des Referatsleiter-Dienstpostens (1. März 2021) bis zu seiner Wegversetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt (25. März 2021) noch kurzfristig auf dem Dienstposten verwendet wurde, und den Zeitraum, in dem er anschließend bis zur Auswahlentscheidung (28. Januar 2022) mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Referatsleitung betraut war. Auch diese Tätigkeiten können nicht eine Auswahlentscheidung nach den oben dargestellten Grundsätzen ersetzen. Klargestellt findet sich dies unter anderem in Nr. 206 Satz 1 der Zentralen Dienstvorschrift A-1340/36 über „Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten“, wonach sich aus einer Vertretungstätigkeit – auch bei Zeiträumen von sechs Monaten und mehr – keine Ansprüche oder Anwartschaften hinsichtlich späterer Verwendungen oder Verwendungsebenen ableiten lassen.

3. Der Beigeladene hat mit Schreiben vom 6. September 2022 einen eigenen Antrag gestellt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen. Die ihm im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Aufwendungen sind deshalb in entsprechender Anwendung von § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 WBO dem Bund aufzuerlegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Oktober 2016 – 1 WDS-VR 3.16 – Buchholz 450.1 § 20 WBO Nr. 5 Rn. 31 ff.).