Beschluss des BGH 5. Strafsenat vom 13.09.2022, AZ 5 StR 200/22

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (u.a. Fall II.3 der Urteilsgründe), davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Zudem hat es eine Einziehungsentscheidung getroffen.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) und erweist sich im Übrigen als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verfahrensrügen dringen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen nicht durch.

2. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Nachprüfung des Urteils hat ergeben, dass der Schuldspruch im Fall II.3 rechtlicher Nachprüfung nicht standhält, weil die konkurrenzrechtliche Bewertung der Tat fehlerhaft ist.

Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte ein Kilogramm Methamphetamin (mindestens 700 g Wirkstoff Metamphetamin-Base) und veräußerte dieses anschließend gewinnbringend an unbekannte Abnehmer.

Das Landgericht hat bei der rechtlichen Würdigung übersehen, dass die Strafbarkeit wegen Besitzes von Betäubungsmitteln als Auffangtatbestand hinter der speziellen Begehungsweise des täterschaftlichen Handeltreibens zurücktritt, wenn – wie hier – der Besitz dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung dient (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 12. September 2017 – 4 StR 298/17; vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.).

3. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich geändert. Die Regelung des § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

4. Die im Fall II.3 verhängte Einzelfreiheitsstrafe wird hierdurch nicht berührt. Die Strafkammer hat bei der Strafbemessung den tateinheitlich angenommenen Besitz nicht zulasten des Angeklagten eingestellt.

5. Der geringfügige Erfolg der Revision lässt es nicht unbillig erscheinen, den Angeklagten insgesamt mit den Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).