Beschluss des BVerwG 1. Wehrdienstsenat vom 18.08.2022, AZ 1 WB 46/22, 1 W-VR 15/22, 1 WB 46/22, 1 W-VR 15/22

1. Mit Schriftsatz vom 12. Juli 2022 hat der Soldat geltend gemacht, die an den Entscheidungen in den Verfahren BVerwG 1 WB 5.22 sowie BVerwG 1 WB 2.22 beteiligten berufsrichterlichen Mitglieder des 1. Wehrdienstsenats seien in den von ihm anhängig gemachten und bislang ruhenden wehrbeschwerderechtlichen Antragsverfahren befangen. In den Verfahren beantragt er, die Anweisung der Bundesverteidigungsministerin zur Aufnahme der COVID-19-Impfung in das Basisschema der Bundeswehr und die damit einhergehenden Tagesbefehle der Bundesverteidigungsministerin und des Generalinspekteurs der Bundeswehr aufzuheben und einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren.

Die Besorgnis der Befangenheit dieser Richter ergebe sich daraus, dass die Entscheidungen in den Verfahren BVerwG 1 WB 5.22 und BVerwG 1 WB 2.22 unter Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs ergangen seien, eine willkürliche Befassung mit dem Vortrag der dortigen Beschwerdeführer und den Ergebnissen der Beweisaufnahme offenbart hätten und ein solches Verhalten auch in dem von ihm betriebenen Verfahren zu erwarten stehe. Insbesondere bei dem Vorsitzenden Richter B sei allgemein aufgefallen, dass er darum bemüht gewesen sei, die Befragung der Vertreter des Robert Koch- und des Paul-Ehrlich-Instituts zu behindern. Ein Prozessbeobachter wolle sogar beobachtet haben, dass der Vorsitzende während der Befragung des Vertreters des Robert Koch-Instituts von diesem mit Handzeichen darum gebeten worden sei, einzugreifen und ihm beizustehen. Dies sei auch geschehen, weil der Vorsitzende das Wort ergriffen und erklärt habe, die Fragen seien nun beantwortet. Zur Begründung werde im Übrigen auf die schriftsätzlichen Darlegungen in den Verfahren BVerwG 1 WB 5.22 sowie BVerwG 1 WB 2.22 verweisen, in denen die dortigen Beschwerdeführer auf ca. 1 000 Seiten (nebst Anlagen) die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahmen nachgewiesen hätten.

2. Zu dem Ablehnungsgesuch haben sich die Richterin am Bundesverwaltungsgericht A, der Vorsitzende Richter am Bundesverwaltungsgericht B und der Richter am Bundesverwaltungsgericht C dienstlich geäußert und ihre Befangenheit verneint. Von den Verfahrensbeteiligten hat der Soldat dazu Stellung bezogen.

3. Die Entscheidungsgründe in den Verfahren BVerwG 1 WB 2.22 sowie BVerwG 1 WB 5.22 liegen noch nicht schriftlich vor.

1. Der Senat entscheidet über das Ablehnungsgesuch gegen alle abgelehnten regulären Richter des 1. Wehrdienstsenates, ohne dass diese daran mitwirken (§ 23a Abs. 2 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 VwGO, § 45 Abs. 1 ZPO). Denn das Ablehnungsgesuch stellt sich weder als offenbarer Missbrauch des Ablehnungsrechts dar (BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 – 7 C 13.13 – Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 76 Rn. 5 und vom 28. Februar 2022 – 9 A 12.21 – NVwZ 2022, 884 Rn. 8; ThürVerfGH, Beschluss vom 2. November 2016 – VerfGH 8/14 – juris Rn. 30 ff.; G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, Kommentar, 34. Aufl. 2022, § 44 Rn. 12; vgl. auch § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO), noch ist es etwa deshalb offensichtlich unzulässig, weil es sich gegen einen nicht zur Mitwirkung im Verfahren berufenen Richter richtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Januar 2022 – 1 BvR 2604/21 – juris Rn. 2).

2. Da der 1. Wehrdienstsenat dadurch in Gänze nicht mehr beschlussfähig ist, haben über das Ablehnungsgesuch gemäß C. III. Satz 2 des Geschäftsverteilungsplanes des Bundesverwaltungsgerichts für das Geschäftsjahr 2022 (Geschäftsverteilungsplan) die Richter des 2. Wehrdienstsenats – B, Dr. Henke sowie Prof. Dr. Burmeister – zu befinden, wobei B als Vorsitzender auch des 2. Wehrdienstsenats wegen des Ablehnungsgesuchs von der Mitwirkung erneut ausgeschlossen ist. An seine Stelle tritt gemäß C. III. 4 des Geschäftsverteilungsplans Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden. Der Mitwirkung ehrenamtlicher Richter bedarf es nicht, weil im Ablehnungsverfahren keine abschließende Entscheidung zur Sache getroffen wird (BVerwG, Beschlüsse vom 17. Januar 2006 – 1 WB 3.05 – juris Rn. 33 und vom 26. April 2011 – 2 WDB 2.11 – Buchholz 450.2 § 42 WDO 2002 Nr. 4 Rn. 5).

3. Über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen ist im vorliegend vom Soldaten nach § 21 Abs. 1 WBO betriebenen Antragsverfahren vor den Wehrdienstgerichten nach den gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO entsprechend anwendbaren Vorschriften des § 54 VwGO i. V. m. §§ 41 bis 49 ZPO zu entscheiden (BVerwG, Beschluss vom 11. März 2021 – 1 WB 27.20 – juris Rn. 3).

4. Bei den für befangen erachteten Richtern sind weder gesetzliche Ausschließungsgründe nach § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 41 ZPO, § 54 Abs. 2 VwGO oder § 77 WDO (BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2018 – 1 WB 12.17 – juris Rn. 5 und vom 11. März 2021 – 1 WB 27. 20 – juris Rn. 5) geltend gemacht worden noch ersichtlich; ebenso wenig ist deren Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt. Einen Ausschluss aus sonstigen Gründen verbietet der Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG; BVerwG, Beschluss vom 11. März 2021 – 1 WB 27.20 – juris Rn. 4).

a) Nach dem gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO entsprechend anwendbaren § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 42 Abs. 2 ZPO (BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 – 1 WB 28.09 – Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 73 Rn. 4; Dau/Scheuren, WBO, 7. Aufl., § 23a Rn. 5) setzt die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit einen Grund voraus, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen, nicht hingegen, dass dieser tatsächlich befangen, voreingenommen oder parteiisch ist. Es genügt, wenn vom Standpunkt eines Beteiligten aus gesehen hinreichend objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unparteilichkeit eines Richters zu zweifeln, mithin bereits der „böse Schein“ besteht (BVerfG, Beschluss vom 12. Dezember 2012 – 2 BvR 1750/12 – MDR 2013, 294 <295>; BVerwG, Beschluss vom 11. März 2021 – 1 WB 27.20 – juris Rn. 6). Eine ausschließlich subjektive Besorgnis, für die bei Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund ersichtlich ist, reicht indes nicht aus.

b) Dabei dient das Ablehnungsverfahren nicht dazu, richterliche Entscheidungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. Februar 2022 – 1 BvR 124/22 – juris Rn. 8) oder einem Verfahrensbeteiligten eine Handhabe zu geben, einen seinem Anliegen gewogenen Richter auszuwählen (BVerwG, Beschluss vom 15. März 2017 – 2 WD 13.16 – NZWehrr 2017, 128 <129>; SächsOVG, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 3 C 43/21 – juris Rn. 12). Es soll Verfahrensbeteiligte ausschließlich vor einer persönlichen Voreingenommenheit des Richters, nicht aber vor einer richterlichen Rechtsanwendung schützen. Richterliche Äußerungen zu Ablehnungsgesuchen, wie sie vorliegend eingeholt wurden, brauchen sich deshalb auch nicht zu vermeintlichen Verstößen gegen materielles Recht bei der richterlichen Entscheidungsfindung und vermeintliches Fehlverhalten bei der Sachverhaltsbeurteilung zu verhalten (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2007 – 9 A 50.07, 9 VR 19.07, 9 VR 21.07 – Buchholz 303 § 43 ZPO Nr. 1 Rn. 2). Dem entspricht des Weiteren, dass allein aus der richterlichen Vorbefassung mit einer auch im anhängigen Verfahren entscheidungserheblichen Rechtsfrage keine Besorgnis der Befangenheit abgeleitet werden kann (BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. Februar 2022 – 1 BvR 124/22 – juris Rn. 8; zu § 41 Abs. 1 Nr. 6 ZPO: BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – IX ZB 65/13 – NJW-RR 2015, 444 Rn. 8).

Tatsächliche oder vermeintliche Verfahrens- oder Rechtsanwendungsfehler sind für sich genommen nicht geeignet, einen Ablehnungsgrund darzutun, sofern die von den abgelehnten Richtern getroffene Entscheidung bzw. die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung sich nicht als rechtlich willkürlich erweist, mithin offensichtlich unhaltbar ist. Ist Letzteres nicht gegeben, müssen vielmehr konkrete Umstände vorgetragen werden, die darauf hindeuten, dass die gerügten Mängel nicht nur auf einer fehlerhaften Rechtsauffassung, sondern auf einer persönlichen Voreingenommenheit des Richters oder auf Willkür beruhen (BVerwG, Beschlüsse vom 14. November 2012 – 2 KSt 1.11 – NVwZ 2013, 225 Rn. 4, vom 12. August 2020 – 8 B 40.20, 8 PKH 5.20 – juris Rn. 2 f. m. w. N. und vom 28. Februar 2022 – 9 A 12.21 – NVwZ 2022, 884 Rn. 35).

c) Gemäß § 23a Abs. 2 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 44 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO ist der Ablehnungsgrund individuell bezogen auf den oder die an der zu treffenden Entscheidung beteiligten Richter glaubhaft darzulegen (BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2022 – 9 A 12.21 – NVwZ 2022, 884 Rn. 20). Glaubhaft zu machen sind nach § 294 ZPO dabei tatsächliche Angaben, aus denen sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Besorgnis der Befangenheit ableitet (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 – IX ZB 60/06 (KG) – NJW-RR 2007, 776 Rn. 11; Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 44 Rn. 8 f.; zum non liquet: BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2010 – V ZB 210/09 – NJW-RR 2011, 136 Rn. 10).

5. Nach Maßgabe dessen liegen bei keinem der abgelehnten Richter Gründe vor, die die Besorgnis ihrer Befangenheit begründen.

a) Der Soldat stützt seine Besorgnis in der Sache auf die nach seiner Einschätzung materiell-rechtlich unrichtige Entscheidung, an der die Richter unter Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs und auf der Grundlage einer unzutreffenden Beweiswürdigung in nicht von ihm betriebenen Verfahren mitgewirkt haben sollen. Damit leitet er deren Befangenheit aus Umständen ab, die nach der dargelegten Rechtsprechung für sich allein keinen anerkannten Ablehnungsgrund bilden.

Ungeachtet dessen und die Entscheidung selbständig tragend tritt hinzu, dass die aus einem Verstoß gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs abgeleitete Sorge der Befangenheit schon deshalb nicht glaubhaft dargelegt werden konnte, weil die schriftlichen Entscheidungsgründe noch nicht vorliegen, so dass er allein aus dem Ergebnis der Verfahren BVerwG 1 WB 2.22 sowie BVerwG 1 WB 5.22 zum einen
mutmaßt, die Richter hätten den – dortigen – Vortrag unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Mai 2022 – 2 BvR 1982/20 – juris Rn. 41) nicht gewürdigt und würden zum anderen dazu auch in seinem Verfahren nicht bereit sein. Damit verkennt er, dass Art. 103 Abs. 1 GG nicht das Recht eines Verfahrensbeteiligten gegenüber Richtern enthält, sich mit seinem Vorbringen in einer Weise auseinandersetzen, die er selbst für richtig hält (BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 1989 – 1 BvR 1460/85, 1239/87 – BVerfGE 80, 269 <286>). Die Norm garantiert keinen „Erfolg in der Sache“ (Remmert, in: Dürig/Herzog/Scholz, Stand November 2021, <;GG&gt; Art. 103 Abs. 1 Rn. 95) und verlangt für die Entscheidungsbegründung auch nur, dass ausschließlich die für die richterliche Überzeugung leitenden Gründe angegeben werden (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) und auf den Vortrag eines Verfahrensbeteiligten nur dann vertieft eingegangen wird, wenn dies den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags darstellt, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 – 1 BvR 986/91 – BVerfGE 86, 133 <146> m. w. N. sowie Kammerbeschluss vom 20. Mai 2022 – 2 BvR 1982/20 – juris Rn. 41).

b) Die unter Mitwirkung der abgelehnten Richter im Rahmen einer nach den gesetzlichen Vorgaben ausdrücklich freien Beweiswürdigung (§ 23a Abs. 1 WBO i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO, § 261 StPO) getroffene Entscheidung und die darin zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung erweisen sich auch nicht als rechtlich willkürlich. Dies belegen sowohl rechtswissenschaftliche Positionierungen zur Einführung einer allgemeinen Impfpflicht (vgl. Richter, NVwZ 2022, 204 <204 ff.>; Gerhardt, ARP 2021, 149) als auch einer sektoralen Impfobliegenheit. Namentlich das Bundesverfassungsgericht hat anerkannt, dass sich der Staat trotz der Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientieren und er Konflikte zwischen hoch- und höchstrangigen Interessen auch bei ungewisser Lage entscheiden darf (BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21 – NVwZ 2022, 950 Rn. 152; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2022 – 1 BvR 469/20 u. a. – juris Rn. 117 ff. sowie EGMR, Urteil vom 8. April 2021 – 47621/13 u. a. – NJW 2021, 1657 Rn. 274 ff.).

Dass die vom 1. Wehrdienstsenat vorgenommene Beweiswürdigung und die darauf gestützte rechtliche Würdigung umstritten ist und insbesondere vom Soldaten nicht geteilt wird, führt nicht zu ihrer Unvertretbarkeit. Charakteristikum rechtsprechender Tätigkeit ist typischerweise die letztverbindliche Klärung der Rechtslage in einem Streitfall im Rahmen besonders geregelter Verfahren (BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 2014 – 1 BvR 3106/09 – BVerfGE 138, 33 Rn. 18). Dabei ist ohne Belang, ob die Entscheidung jenseits der Verfahrensbeteiligten – etwa bei den Zuhörern einer gerichtlichen Verhandlung – allgemeine Akzeptanz gefunden hat. Die aus der ausschließlichen Gesetzesgebundenheit des Richters folgende richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) beansprucht nicht nur dem Staat, sondern auch der Zivilgesellschaft gegenüber Geltung.

c) Es wurden auch keine konkreten Umstände substantiiert und glaubhaft dargelegt, welche darauf hindeuteten, dass die Rechtsauffassung der Richter auf einer persönlichen Voreingenommenheit beruht, die darüber hinaus auch in den von ihm betriebenen Verfahren durchschlüge.

(1) Bezogen auf den Richter B ist mit der Behauptung, insbesondere bei ihm sei allgemein aufgefallen, dass er darum bemüht gewesen sei, die Befragung der Vertreter des Robert Koch- und des Paul-Ehrlich-Instituts zu behindern, kein Befangenheitsgrund glaubhaft dargelegt worden. Die Behauptung ist abstrakt („allgemein aufgefallen“) und bewegt sich auf der Bewertungsebene („behindern“), ohne konkrete Tatsachen zu beschreiben, die die Verfahrensführung als rechtswidrig ausweisen könnten. Ungeachtet dessen haben selbst die Verfahrensbeteiligten in den dortigen Verfahren keinen Anlass gesehen, die Prozessführung des Vorsitzenden zu beanstanden (§ 104 Abs. 2 Satz 2 VwGO) oder ein Ablehnungsgesuch gegen ihn anzubringen. Auch dies spricht dagegen, dass ein objektiver Betrachter den Eindruck hätte erlangen müssen, der Richter werde nicht unparteiisch, unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden oder habe sich in der Sache bereits festgelegt (BVerwG, Beschluss vom 11. März 2021 – 1 WB 27.20 – juris Rn. 6).

(2) Der Vortrag, ein Prozessbeobachter wolle sogar beobachtet haben, dass der Vorsitzende in der Verhandlung während der Befragung des Vertreters des Robert Koch-Instituts von diesem mit Handzeichen darum gebeten worden sei, einzugreifen und ihm beizustehen, was auch geschehen sei, legt ebenso wenig einen Ablehnungsgrund glaubhaft dar. Die Behauptung bezieht sich zum einen auf die Wahrnehmung einer anderen, nicht benannten Person; zum anderen finden sich keine Darlegungen dazu, warum die Intervention des Vorsitzenden und dessen (angeblich unzutreffende) Einschätzung, die Fragen seien ausreichend beantwortet, nicht mehr von der Befugnis des Vorsitzenden zur Verhandlungsführung erfasst gewesen sein sollten. Auch insoweit haben bereits die Beteiligten in den dortigen Verfahren keinen Anlass gesehen, ein Ablehnungsgesuch anzubringen.

(3) Der Besorgnis des Soldaten, die Beweiswürdigung durch die Richter und deren Rechtsauffassung in den entschiedenen Verfahren BVerwG 1 WB 2.22 sowie BVerwG 1 WB 5.22 würden auch in den von ihm betriebenen Verfahren durchschlagen, steht vernünftigerweise zudem die dortige mündliche Urteilsbegründung entgegen, wie sie in der Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts Nr. 44/2022 vom 7. Juli 2022 dokumentiert ist. Zwar wurden die Verfahren des Soldaten (mit Beschluss vom 1. Juni 2022 zu BVerwG 1 WB 14.22 und BVerwG 1 W-VR 9.22) ruhend gestellt, weil die unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 2.22 sowie BVerwG 1 WB 5.22 entschiedenen Verfahren als Musterverfahren angesehen wurden. In dem Ruhensbeschluss heißt es jedoch ausdrücklich, durch die Entscheidung der Musterverfahren würden thematisch gleich gelagerte Verfahren nur strukturiert. Dem entspricht, dass sich der 1. Wehrdienstsenat – ausweislich der Pressemitteilung – an seiner Einschätzung, der positive Effekt der Impfung überwiege das mit ihr verbundene Risiko deutlich, nicht im Sinne einer auch zukünftige Verfahren präjudizierenden Grundsatzentscheidung gebunden sieht. Denn er betont zugleich, eine Daueranordnung wie sie in Gestalt der Verpflichtung zur COVID-19-Impfung vorliege, könne bei veränderten Umständen unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft werden. Da die Entscheidung in den vom Soldaten betriebenen Verfahren noch ansteht, kann in ihnen folglich auf der Grundlage des dann aktuellen Erkenntnisstandes eine erneute Würdigung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen erfolgen.

6. Der Beschluss ist unanfechtbar.