Beschluss des BVerwG 4. Senat vom 10.02.2022, AZ 4 B 20/21

Die auf sämtliche Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde ist unzulässig. Sie verfehlt die Anforderungen, die § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die Darlegung und Bezeichnung der in Anspruch genommenen Zulassungsgründe stellt.

1. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zugrundeliegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der Beschwerdebegründung muss dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden, dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des revisiblen Rechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 – 8 B 78.61 – BVerwGE 13, 90 <91> und vom 14. Oktober 2019 – 4 B 27.19 – ZfBR 2020, 173 Rn. 4). Dies leistet die Beschwerde nicht.

Die Kläger möchten rechtsgrundsätzlich geklärt wissen,

Diese auch nach den Erläuterungen in der Beschwerdebegründung einheitlich auf die Rechtmäßigkeit der behördlichen Ermessensausübung bezogene Fragestellung führt nicht auf Fragen des revisiblen Rechts nach § 137 Abs. 1 VwGO. Die Rückbauanordnung ist auf Art. 76 BayBO gestützt. Es ist folglich Sache des irrevisiblen Landesrechts, wie bei Erlass einer solchen Anordnung das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben ist und wo die Grenzen des Ermessens liegen (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 21. März 2013 – 4 C 14.11 – juris Rn. 10 und Beschluss vom 2. März 2021 – 4 B 6.21 – juris Rn. 3 m.w.N.).

Aus dem Verweis auf die bundesrechtliche Norm des § 114 Satz 1 VwGO folgt nichts anderes. Diese Vorschrift enthält keine materiell-rechtliche Regelung zum Begriff des Verwaltungsermessens und zu den Grenzen seiner Ausübung, sondern setzt diese voraus (BVerwG, Urteil vom 13. Februar 1969 – 2 C 119.65 – BVerwGE 31, 241 <247>; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 114 Rn. 2; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 4 ff.). Die insoweit einschlägige Vorgabe für die Ausübung behördlichen Ermessens in Art. 40 BayVwVfG ist zwar nach § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO revisibles Recht. Auch das führt aber nicht dazu, dass die Anwendung einer dem irrevisiblen Recht entstammenden Ermessensregelung als Verletzung revisiblen Rechts gerügt werden kann (BVerwG, Beschlüsse vom 5. Mai 1988 – 7 B 8.88 – Buchholz 421.11 § 4 GFaG Nr. 1 S. 2, vom 4. Juli 1990 – 7 B 94.90 – Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 161 S. 12, vom 6. September 1993 – 4 B 32.93 – juris Rn. 15 und vom 28. Februar 2019 – 2 B 81.18 – Buchholz 310 § 137 Abs. 1 VwGO Nr. 45 Rn. 11).

Die Kläger legen schließlich auch nicht dar, dass die Auslegung der landesrechtlichen Norm bundesrechtlichen Vorgaben widerspricht und die Auslegung der – gegenüber dem Landesrecht als korrigierender Maßstab anzuführenden – bundesrechtlichen Bestimmungen ihrerseits ungeklärte Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft (siehe etwa BVerwG, Beschlüsse vom 9. Oktober 1997 – 6 B 42.97 – Buchholz 406.39 Denkmalschutzrecht Nr. 8 S. 12 und vom 24. Juli 2014 – 4 B 34.14 – BauR 2014, 1923).

2. Auch die geltend gemachte Divergenzrüge führt nicht zur Zulassung der Revision.

Nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist die Revision zuzulassen, wenn das Urteil von einer Entscheidung (u.a.) des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Diese Abweichung setzt einen Widerspruch in einem abstrakten Rechtssatz voraus, also einen prinzipiellen Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes (BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2017 – 6 B 43.17 – Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 198 Rn. 4). In der Beschwerdebegründung muss nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO die Entscheidung bezeichnet werden, von der das Urteil abweicht. Der Beschwerde obliegt es, aus einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts einen tragenden, abstrakten Rechtssatz zu einer revisiblen Rechtsvorschrift zu benennen und darzulegen, dass die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abweichenden abstrakten Rechtssatz zu derselben Rechtsvorschrift beruht. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe einen abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts fehlerhaft oder gar nicht angewandt, genügt dagegen nicht (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 – 7 B 261.97 – Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14). Hiernach ist eine Divergenz nicht dargetan.

a) Unter Ziffer 2.1 der Beschwerdebegründung entnimmt die Beschwerde dem Senatsurteil vom 21. November 1986 – 4 C 22.83 – (BVerwGE 75, 142 <144>) den Rechtssatz, dass ein gesamtunwirksamer Bebauungsplan nur durch die Nichtigerklärung in einem gerichtlichen Normenkontrollverfahren gemäß § 47 VwGO oder durch das für die Normsetzung geltende Verfahren aufgehoben werden kann. Die Beschwerde verweist zudem auf die hierfür tragende Erwägung, wonach mit der Aufhebung im Allgemeinen zu entscheiden sei, welche Ordnung an die Stelle der mit dem fehlerhaften Plan beabsichtigten Ordnung treten solle, um eine geordnete städtebauliche Entwicklung zu gewährleisten.

Auch abgesehen von dem Umstand, dass seit der Neufassung des § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO durch Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Anpassung des Baugesetzbuchs an EU-Richtlinien (Europarechtsanpassungsgesetz Bau – EAG Bau) vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359, 1381) die Rechtswidrigkeit und Ungültigkeit der Norm nicht mehr – vorbehaltlich der Regelung des § 47 Abs. 5 Satz 4 VwGO a.F. – zum Ausspruch der Nichtigkeit, sondern – allerdings ohne inhaltliche Änderung der vorherigen Rechtslage (BT-Drs. 15/2250 S. 74; siehe auch BVerwG, Urteil vom 18. September 2003 – 4 CN 20.02 – Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 118 S. 99) – generell zum Ausspruch ihrer Unwirksamkeit führt, zeigt die Beschwerde nicht auf, dass der Verwaltungsgerichtshof einen widersprechenden Rechtssatz aufgestellt hat. Dem von der Beschwerde bezeichneten Rechtssatz des Verwaltungsgerichtshofs, wonach die „inzidente Feststellung der Gesamtunwirksamkeit eines Bebauungsplans im Rahmen der Anfechtung einer auf dem Bebauungsplan beruhenden Beseitigungsanordnung dazu führt, dass die Ordnung der §§ 34 und 35 BauGB an dessen Stelle tritt“, liegt weder ausdrücklich noch der Sache nach – wie von der Beschwerde unterstellt – die Rechtsauffassung zugrunde, dass ein gesamtunwirksamer Bebauungsplan ohne Durchführung eines Normenkontrollverfahrens oder eines Aufhebungsverfahrens gemäß § 1 Abs. 8 BauGB außer Kraft gesetzt werden kann (so Beschwerdebegründung S. 5, vor 2.2).

Das Beschwerdevorbringen wird den Rechtswirkungen einer Gerichtsentscheidung nicht gerecht, bei der – wie hier – die Gültigkeit eines Bebauungsplans im Rahmen eines Anfechtungsrechtsstreits zu prüfen ist, weil die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts (auch) von dessen Wirksamkeit abhängt. Geht das Gericht bei der dann gebotenen inzidenten Normenkontrolle (vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 21. September 1979 – 7 C 7.78 – BVerwGE 58, 299 <301> und vom 28. Juni 2000 – 11 C 13.99 – BVerwGE 111, 276 <278>; Beschluss vom 24. Oktober 2018 – 4 B 15.18 – Buchholz 406.11 § 2 BauGB Nr. 44 Rn. 14) von der Rechtswidrigkeit und folglich der Unwirksamkeit des Bebauungsplans aus, wird dieser – anders als im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO – nicht mit Allgemeinverbindlichkeit für unwirksam erklärt und somit der Sache nach aufgehoben. Die Verneinung der Wirksamkeit des Bebauungsplans nimmt als bloße Vorfrage auch nicht an der Rechtskraft des Urteils teil (BVerwG, Beschlüsse vom 18. September 1973 – 4 B 136.73 – Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 38 und vom 29. Januar 1992 – 4 NB 22.90 – Buchholz 406.11 § 214 BGB Nr. 6 S. 9 f.). Als zwingende rechtliche Folge der inzidenten Feststellung der Unwirksamkeit des Bebauungsplans ist der weiteren Rechtsprüfung die dann gegebene bauplanungsrechtliche Situation zugrunde zu legen. Ungeachtet der fehlenden Rechtskraft einer solchen Feststellung wird sie – über den konkreten Rechtsstreit hinaus – in aller Regel Anlass für den Satzungsgeber sein, im Interesse der Rechtssicherheit die planungsrechtliche Situation zu bereinigen, indem der Bebauungsplan entweder aufgehoben oder zur Sicherung einer geordneten städtebaulichen Entwicklung ein Verfahren zur Heilung der Rechtsfehler des Bebauungsplans oder zur Aufstellung eines neuen Bebauungsplans eingeleitet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November 1986 – 4 C 22.83 – BVerwGE 75, 142 <145 f.>).

b) Mit den Ausführungen unter Ziffer 2.2 und 2.3 der Beschwerdebegründung machen die Kläger geltend, dass der Verwaltungsgerichtshof Vorgaben aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gerecht geworden sei; abweichende Rechtssätze arbeiten sie jedoch nicht – wie geboten – heraus.

3. Mit der Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) dringen die Kläger ebenso wenig durch. Ein Verfahrensmangel im Sinne dieser Vorschrift ist nur dann bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 – 7 B 261.97 – Buchholz 310 § 133 VwGO <n.F.> Nr. 26 S. 14). Das leisten die Kläger nicht.

a) Der Vorwurf der Aktenwidrigkeit, den die Kläger jedenfalls der Sache nach unter Ziffer 3.1 und 3.2 der Beschwerdebegründung erheben, geht fehl. Die Verfahrensrüge, das Gericht habe den Sachverhalt aktenwidrig festgestellt, betrifft den Grundsatz der freien Beweiswürdigung und das Gebot der sachgerechten Ausschöpfung des vorhandenen Prozessstoffes (§ 86 Abs. 1, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Rüge der Aktenwidrigkeit verlangt den schlüssigen Vortrag, zwischen den in der angegriffenen Entscheidung getroffenen tatsächlichen Annahmen und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt sei ein Widerspruch gegeben, und zudem eine genaue Darstellung des Verstoßes durch konkrete Angaben von Textstellen aus den vorinstanzlichen Verfahren, aus denen sich der Widerspruch ergeben soll. Dieser Widerspruch muss offensichtlich sein, sodass es einer weiteren Beweiserhebung zur Klärung des richtigen Sachverhalts nicht bedarf (stRspr, BVerwG, Urteile vom 23. November 2016 – 4 CN 2.16 – BVerwGE 156, 336 Rn. 23 und vom 27. Februar 2020 – 7 C 3.19 – Buchholz 406.25 § 47 BImSchG Nr. 8 Rn. 28).

Soweit die Kläger darauf verweisen, dass infolge der Unwirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 113 nach den sich aus den Akten ergebenden Angaben von der Fortgeltung des früheren Bebauungsplans auszugehen sei, fehlt es am Vortrag, dass gerade auch das Baugrundstück (Flurstück Nr. …), wie von ihnen unterstellt, im Geltungsbereich des ersetzten Bebauungsplans (LRA-Nr. 144) liegt. Der Beklagte führt in der Beschwerdeerwiderung indessen in der Sache zutreffend aus, dass das Baugrundstück mit dem Bebauungsplan Nr. 113 erstmals überplant worden ist.

Die Rüge, der Verwaltungsgerichtshof sei von einem aktenwidrigen Sachverhalt und deshalb vom Vorliegen einer Verpflichtungsklage ausgegangen, liegt neben der Sache. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Rahmen der Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 76 Satz 1 BayBO der Frage gewidmet, ob das Gebäude der Kläger bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig ist.

b) Mit den Ausführungen unter Ziffer 3.3 der Beschwerdebegründung wird ein Verfahrensmangel nicht dargetan. Ohne Bezug zu einem (vermeintlichen) Verstoß gegen Vorschriften des gerichtlichen Verfahrens wird darin lediglich die materiell-rechtliche Fehlerhaftigkeit des angegriffenen Urteils gerügt.

c) Schließlich beanstandet die Beschwerde unter Ziffer 3.4 der Beschwerdebegründung als einen Verstoß gegen die Denkgesetze die Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs, dass die Entscheidungshoheit über einen neuen Bebauungsplan einschließlich einer möglichen Legalisierung des streitgegenständlichen Gebäudes bei der Beigeladenen liege, er aber gleichzeitig die Beseitigungsanordnung als rechtmäßig erkenne und die Ordnung des Bebauungsplans durch die Ordnung des § 35 BauGB ersetze.

Dieser Einwand führt schon deshalb nicht auf einen Verfahrensfehler, weil er sich wiederum gegen eine (vermeintliche) materiell-rechtliche Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs wendet. Insoweit könnte selbst ein Fall objektiver Willkür nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO führen (BVerwG, Beschlüsse vom 16. Februar 2012 – 9 B 71.11 – Buchholz 310 § 124a VwGO Nr. 42 Rn. 8, vom 13. Januar 2016 – 7 B 8.15 – RdL 2016, 142 <144> und vom 5. März 2019 – 4 BN 18.18 – juris Rn. 36).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.