Beschluss des BVerwG 2. Senat vom 16.08.2021, AZ 2 B 21/21

Die auf sämtliche Zulassungsgründe (§ 69 BDG und § 132 Abs. 2 VwGO) gestützte Beschwerde des Beklagten ist unbegründet.

1. Der 1974 geborene Beklagte steht als Technischer Regierungshauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) im Dienst der Klägerin. Im März 2010 wurde der Beklagte wegen des Sich-Verschaffens von kinderpornographischen Schriften in acht tateinheitlichen Fällen sowie des Besitzes von kinderpornographischen Schriften in mindestens 4 000 tateinheitlichen Fällen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Von dieser Verurteilung erhielt die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt keine Kenntnis. Anfang September 2015 wurde der Beklagte wegen Sich-Verschaffens von kinderpornographischen Abbildungen sowie Besitzes von kinderpornographischen Schriften in 50 000 Fällen nach § 184b Abs. 4 StGB in der Fassung vom 27. Dezember 2003 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung wiederum zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2015 leitete die Klägerin das Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein. Am 20. Juni 2018 wurde dem Beklagten der zwischenzeitlich fertiggestellte Ermittlungsbericht, der eine Disziplinarklage mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienst vorschlug, zur Stellungnahme übersandt. Mit Schreiben vom 17. August 2018 nahm der Beklagte zum Ermittlungsbericht eingehend Stellung. Nach Beteiligung des Personalrats erhob die Klägerin erst am 10. Februar 2020 Disziplinarklage mit dem Ziel der Entfernung des Beklagten aus dem Dienst.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Unerheblich sei, dass die Klägerin das Disziplinarverfahren mit der Einleitungsverfügung ausgesetzt habe, obwohl das Strafverfahren zu diesem Zeitpunkt bereits rechtskräftig abgeschlossen gewesen sei. Denn dieser Mangel des behördlichen Disziplinarverfahrens habe keine Auswirkung auf das Ergebnis des gerichtlichen Disziplinarverfahrens gehabt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Durch den Besitz von mindestens 50 000 kinderpornographischen Bild- und Videodateien habe der Beklagte ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen. Durch dieses Dienstvergehen habe er das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit endgültig verloren. Die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sei auch unter Berücksichtigung seines Persönlichkeitsbildes und bei Abwägung aller für und gegen ihn sprechenden Gesichtspunkte geboten.

2. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr der Beklagte beimisst.

Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine – vom Beschwerdeführer zu bezeichnende – grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 – 8 B 78.61 – BVerwGE 13, 90 <91 f.>). Das ist hier nicht der Fall.

a) Der Beklagte sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache zunächst in der Frage,

Diese Frage vermag die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht zu begründen, weil sie auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung des Senats zur disziplinarrechtlichen Bemessungsentscheidung im Sinne des Berufungsurteils beantwortet werden kann.

Nach § 13 Abs. 1 BDG ist die Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens und unter angemessener Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten sowie des Umfangs der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit zu treffen. Die Schwere des Dienstvergehens ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme (BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2013 – 1 D 1.12 – BVerwGE 148, 192 Rn. 39 f.). Dies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch im Disziplinarverfahren Anwendung finden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2004 – 2 BvR 52/02 – BVerfGK 4, 243 <257>). Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12.04 – BVerwGE 124, 252 <258 f.>, vom 10. Dezember 2015 – 2 C 6.14 – BVerwGE 154, 10 Rn. 12 und vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 – BVerwGE 168, 254 Rn. 19).

Als Orientierung für die Schwere des Dienstvergehens dient der zum Tatzeitpunkt geltende Strafrahmen. Mit der gesetzlichen Strafandrohung hat der Gesetzgeber seiner Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens eines Beamten verbindlich zum Ausdruck gebracht. Diese grundsätzliche Ausrichtung am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung der Dienstvergehen und verhindert, dass die Disziplinargerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Gehalts eines Dienstvergehens an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen. Maßgeblich ist damit die Einschätzung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, nicht die Vorstellung des jeweiligen Disziplinargerichts (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 – BVerwGE 168,254 Rn. 21).

Aus dem bis 2015 geltenden Strafrahmen des § 184b StGB i.d.F. des Gesetzes vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3007) von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe ist zu schließen, dass für die disziplinarrechtliche Ahndung des außerdienstlichen Besitzes kinderpornographischer Schriften grundsätzlich ein Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung (§ 9 BDG) eröffnet ist (BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 – 2 C 13.10 – Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12 Rn. 17 f. und vom 24. Oktober 2019 – 2 C 3.18 – BVerwGE 166, 389 Rn. 29). Die den Orientierungsrahmen übersteigende Entfernung aus dem Beamtenverhältnis kann nur ausgesprochen werden, wenn im Einzelfall besonders gewichtige Erschwerungsgründe vorliegen, die nicht durch Milderungsgründe ausgeglichen werden (BVerwG, Beschlüsse vom 14. Mai 2012 – 2 B 146.11 – NVwZ-RR 2012, 658 Rn. 7 ff. und vom 18. Juni 2014 – 2 B 9.14 – Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 24 Rn. 9). Zu diesen belastenden Umständen zählt insbesondere eine Vorbelastung des Beamten.

In der Rechtsprechung zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist anerkannt, dass zum Persönlichkeitsbild des Beamten im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG insbesondere frühere disziplinarische oder strafrechtliche Verfehlungen gehören, deren Berücksichtigung bei der Maßnahmebemessung kein rechtliches Hindernis entgegensteht, und dass diese Verfehlungen bei der Würdigung sämtlicher Umstände belastend zu berücksichtigen sind. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten. Aus einer Vorbelastung kann geschlossen werden, dass sich der Beamte eine vorherige strafgerichtliche oder disziplinarische Sanktionierung nicht hat zur Mahnung und Warnung dienen lassen. Das Gewicht der Vorbelastung im Einzelfall, die als erschwerender Umstand auch zur Höchstmaßnahme führen kann, hängt vor allem von der dafür rechts- oder bestandskräftig ausgesprochenen Sanktion und vom zeitlichen Abstand zur neuen Verfehlung ab (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 63.11 – BVerwGE 147, 229 Rn. 22 und Beschlüsse vom 11. Februar 2014 – 2 B 37.12 – Rn. 33 und vom 18. Juni 2014 – 2 B 9.14 – Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 24 Rn. 10; aus der Rechtsprechung des Disziplinarsenats, Urteil vom 11. Dezember 2001 – 1 D 2.01 – juris Rn. 31 m.w.N.).

Ausgehend vom Grundgedanken, dass sich der Beamte eine vorherige Sanktionierung nicht hat zur Mahnung dienen lassen, liegt es auf der Hand, dass der Form der Sanktionierung – strafrechtliche Verurteilung, Disziplinarmaßnahme oder die Kombination beider Maßnahmen – für die Ausweitung des Orientierungsrahmens unerheblich ist. Maßgeblich ist der Umstand, dass der Beamte die von der ersten Sanktion ausgehende Signalwirkung durch sein weiteres, gleich gelagertes strafwürdiges Verhalten missachtet hat. Dass die Begehung einer vorsätzlichen Straftat, die rechtskräftig mit einer Freiheitsstrafe geahndet wird, dem Gebot des § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG – das Verhalten eines Beamten innerhalb und außerhalb des Dienstes muss der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Beruf erfordert – mit der möglichen Folge einer disziplinarrechtlichen Ahndung widerspricht, muss einem Beamten nicht erst durch die Verhängung einer pflichtenmahnenden Maßnahme im sachgleichen, im Anschluss an das Strafverfahren geführten Disziplinarverfahren verdeutlicht werden.

Die Voraussetzungen des nach der Fragestellung – und auch der Divergenzrüge – zugrunde liegenden Grundsatzes der „stufenweisen Steigerung der Disziplinarmaßnahme“ (vgl. dazu näher BVerwG, Urteil vom 15. November 2018 – 2 C 60.17 – BVerwGE 163, 356 Rn. 31) liegen hier nicht vor. Es gilt nicht das von der Beschwerde angenommene Gebot, dass schwere Disziplinarmaßnahmen erst dann in Betracht kommen, wenn leichtere versagt haben. Maßgeblich ist nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG, ob der Beamte unter Würdigung aller be- und entlastenden Umstände durch sein Dienstverhalten das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Die Höchstmaßnahme setzt danach nicht voraus, dass gegen die Beamten zuvor eine mildere Disziplinarmaßnahme ausgesprochen worden ist und der Beamte trotz dieser milderen Maßnahme erneut ein Dienstvergehen begangen hat.

b) Auch die weitere Frage,

3. Die Revision ist auch nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil einen inhaltlich bestimmten, das Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem ebensolchen Rechtssatz widersprochen hat, der in einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt worden ist, und diesen nicht anwendet, weil es ihn für unrichtig hält (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 – 7 B 261.97 – Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14, vom 3. Juli 2007 – 2 B 18.07 – Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1 Rn. 4 und vom 6. Mai 2014 – 2 B 90.13 – ZBR 2014, 375 Rn. 10). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

a) Eine Divergenz zum Beschluss des Senats vom 18. Juni 2014 – 2 B 9.14 – (Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 24) wird in der Beschwerdebegründung nicht aufgezeigt. Denn diesem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts kann der von der Beschwerde angenommene Grundsatz, „dass nach einer gerechten und psychologisch sinnvollen Erziehungswirkung schwere Disziplinarmaßnahmen erst dann einzusetzen sind, wenn leichtere versagt haben“, nicht entnommen werden.

Auch folgt aus diesem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2014 nicht, dass es in Bezug auf den Aspekt der Vorbelastung des Beamten auf eine disziplinarrechtliche Vorbelastung ankommt. Relevant ist allein die frühere strafgerichtliche oder disziplinarrechtliche Sanktion, die sich der Beamte nicht hat zur Warnung gereichen lassen.

b) Auch im Hinblick auf den Gesichtspunkt der erheblichen Dauer des Disziplinarverfahrens wird in der Beschwerdebegründung keine Divergenz dargelegt.

Das von der Beschwerde herangezogene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2020 – 2 WD 9.19 – (Die Bundeswehr 2021, Nr. 1 S. 90 f.) betrifft einen Soldaten. Bei dieser Gruppe von Bediensteten der Klägerin richtet sich die Bemessung der gebotenen Disziplinarmaßnahme nicht nach § 13 BDG (vgl. § 1 BDG).

Zudem ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsrechts anerkannt, dass die unangemessen lange Dauer des Disziplinarverfahrens nur berücksichtigt werden kann, wenn der Betroffene im Beamtenverhältnis verbleiben kann. Hier kann das disziplinarrechtliche Sanktionsbedürfnis gemindert sein, weil die mit dem Disziplinarverfahren verbundenen beruflichen und wirtschaftlichen Nachteile positiv auf den Beamten eingewirkt haben. Unter dieser Voraussetzung kann eine unangemessen lange Verfahrensdauer bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mildernd berücksichtigt werden. Lässt das Dienstvergehen dagegen nach Maßgabe des § 13 Abs. 2 Satz 1 BDG einen weiteren Verbleib im Beamtenverhältnis dagegen nicht zu, vermag eine überlange Verfahrensdauer an diesem Befund nichts zu ändern. Das von den Beamten durch sein Dienstvergehen zerstörte Vertrauen kann nicht durch Zeitablauf und damit auch nicht durch eine verzögerte disziplinarrechtliche Sanktionierung wiederhergestellt werden (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Februar 2013 – 2 C 3.12 – BVerwGE 146, 98 Rn. 44 ff. m.w.N. und vom 17. November 2017 – 2 C 25.17 – NJW 2018, 1185 Rn. 93 und Beschluss vom 12. Juli 2018 – 2 B 1.18 – Buchholz 235.1 § 38 BDG Nr. 1 Rn. 10).

Das in der Beschwerdebegründung ebenfalls herangezogene Urteil des Senats vom 25. Juli 2013 – 2 C 63.11 – (BVerwGE 147, 229) betrifft einen Fall, bei dem das Gericht nicht davon ausgegangen ist, dass in Ansehung des Dienstvergehens des betroffenen Beamten die Höchstmaßnahme geboten sei (Rn. 29 ff.).

c) Auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts „zum Abweichen vom Orientierungsrahmen“ zeigt die Beschwerdebegründung keine Divergenz auf.

aa) Die Beschwerde macht zum einen geltend, das Berufungsurteil weiche in Bezug auf die Vorgaben für die Überschreitung des aus dem abstrakten Strafrahmen abzuleitenden Orientierungsrahmen vom Senatsurteil vom 18. Juni 2015 – 2 C 9.14 – (BVerwGE 152, 228) und vom Beschluss des Senats vom 14. Mai 2012 – 2 B 146.11 – ab. Damit erfasst die Beschwerde die Struktur der Berufungsentscheidung nicht. Das Oberverwaltungsgericht hat die Überschreitung des Orientierungsrahmens nicht mit der besonders hohen Zahl der bei dem Beklagten vorgefundenen kinderpornographischen Schriften, sondern damit begründet, dass der Beklagte insoweit Wiederholungstäter ist (UA S. 14 und 22).

bb) Die große Zahl der beim Beklagten festgestellten kinderpornographischen Schriften berücksichtigt das Berufungsurteil als Erschwerungsgrund bei der Gegenüberstellung mit den vom Beklagten angeführten Milderungsgründen. Auch insoweit liegt keine rechtssatzmäßige Abweichung des Berufungsurteils von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme vor. Denn auch die Anzahl der beim Beamten jeweils festgestellten kinderpornographischen Schriften wird als erheblich belastender Umstand in die Bemessungsentscheidung mit einbezogen (BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2020 – 2 C 12.19 – BVerwGE 168, 254 Rn. 43 und Beschluss vom 16. März 2017 – 2 B 42.16 – Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 40 Rn. 12 f.).

4. Das Berufungsurteil leidet nicht an den vom Beklagten geltend gemachten Verfahrensmangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs.

Der Grundsatz rechtlichen Gehörs gebietet, dass das Gericht den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. August 1991 – 1 BvR 72/91 – NJW 1992, 299; BVerwG, Urteil vom 21. November 1989 – 9 C 53.89 – Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 213 S. 33 und Beschluss vom 14. Januar 2021 – 2 B 66.20 – Rn. 22). Für die Frage, ob das Gericht sich mit dem Vorbringen eines Beteiligten in den Entscheidungsgründen zu befassen hat, ist allerdings die materiell-rechtliche Auffassung des Berufungsgerichts maßgeblich. Vorbringen eines Beteiligten, auf das es nach dem Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts nicht ankommt, muss in den Entscheidungsgründen nicht verarbeitet werden (BVerwG, Beschluss vom 14. April 2011 – 8 B 84.10 – ZOV 2011, 133 Rn. 4 m.w.N.).

Der Beklagte rügt, das Oberverwaltungsgericht sei auf sein Vorbringen zum Gebot der stufenweisen Steigerung von Disziplinarmaßnahmen lediglich im Tatbestand, nicht aber mehr in den Entscheidungsgründen des Urteils eingegangen. Das Berufungsgericht geht aber, wie die Überlegungen zur Überschreitung des Orientierungsrahmens wegen der mehrfachen Verurteilung des Beklagten ohne disziplinarrechtliche Ahndung nach der ersten Verurteilung belegen, nicht davon aus, dass die Vorstellung des Beklagten zum „Gebot der stufenweisen Steigerung der Disziplinarmaßnahme“ zutrifft, wonach eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis ausscheide, weil in Bezug auf die erste Verurteilung keine Disziplinarmaßnahme ausgesprochen worden sei. Dementsprechend musste sich das Oberverwaltungsgericht auch nicht mit dem Vorbringen des Beklagten zu diesem „Gebot“ in den Entscheidungsgründen auseinandersetzen. Ohne dass es für die Verfahrensrüge des Verstoßes gegen das rechtliche Gehör ankommt, ist darauf zu verweisen, dass diese Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts, wie oben (vgl. 2 a) dargelegt, auch zutrifft.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 1 BDG und § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht, weil für das Beschwerdeverfahren Festgebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 78 BDG erhoben werden.