Beschluss des BVerwG 4. Senat vom 15.06.2021, AZ 4 VR 6/20

Der Antragsteller, eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung, begehrt Eilrechtsschutz gegen die Planfeststellung einer Höchstspannungsfreileitung.

Gegenstand des Planfeststellungsbeschlusses (PFB) in Gestalt des 2. Planergänzungsbeschlusses (PEB) ist die Errichtung und der Betrieb der 380-kV-Freileitung Bertikow – Neuenhagen, ein Abschnitt des Vorhabens Nr. 3 der Anlage zum Energieleitungsausbaugesetz (EnLAG). Mit Urteil vom 21. Januar 2016 – 4 A 5.14 – (BVerwGE 154, 73) stellte der Senat u.a. auf die Klage des Antragstellers die Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit des ursprünglichen Planfeststellungsbeschlusses fest. Das folgende ergänzende Verfahren wurde mit dem 2. Planergänzungsbeschluss abgeschlossen. Der Antragsteller hat gegen den Planfeststellungsbeschluss in Gestalt des 2. Planergänzungsbeschlusses Klage erhoben (4 A 13.20).

Er verlangt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage anzuordnen. Nach seiner Auffassung hätte der Antragsgegner eine erhebliche Beeinträchtigung des Vogelschutzgebietes Unteres Odertal erkennen müssen, weil die geplante Freileitung Kleinrallen, Rohr- und Zwergdommeln sowie mehrere Entenarten gefährde. Zudem nehme der Planfeststellungsbeschluss zwar zutreffend eine erhebliche Beeinträchtigung der Vogelschutzgebiete Randow-Welse-Bruch und Schorfheide-Chorin an, verneine aber zu Unrecht die Möglichkeit eines Erdkabels als zumutbare Alternative im Sinne von § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG.

Das Bundesverwaltungsgericht ist als Gericht der Hauptsache nach § 50 Abs. 1 Nr. 6 VwGO, § 1 Abs. 3 EnLAG i.V.m. Nr. 3 der Anlage zum EnLAG für die Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zuständig.

Der Antrag hat teilweise Erfolg. Der Senat ordnet die aufschiebende Wirkung an, soweit das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage das öffentliche Interesse und das private Interesse der Beigeladenen an der Vollziehung des Planfeststellungsbeschlusses überwiegt. Zwar kommt dem Vollzugsinteresse wegen der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit nach § 43e Abs. 1 Satz 1 EnWG erhebliches Gewicht zu (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 5. Juli 2018 – 9 VR 1.18 – Buchholz 407.4 § 17e FStrG Nr. 19 Rn. 10 und vom 28. März 2020 – 4 VR 5.19 – juris Rn. 11). Dieses Vollzugsinteresse hat indes nur teilweise Vorrang vor dem Suspensivinteresse des Antragstellers. Dies beruht auf einer Folgenabwägung der betroffenen Interessen, weil die Erfolgsaussichten der Klage sich derzeit nicht absehen lassen.

1. Der Senat ist auf die Prüfung der binnen der Begründungsfrist des § 43e Abs. 1 Satz 2 EnWG vorgetragenen Gründe beschränkt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2013 – 7 VR 13.12 – UPR 2013, 345 Rn. 9). Ob die vom Antragsteller gegen diese Vorschrift geltend gemachten unionsrechtlichen Einwände zutreffen, bedarf keiner Entscheidung. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller gehindert gewesen wäre, seine Einwände binnen dieser Frist vorzutragen und – insoweit zulässig – nach Ablauf der Frist und in Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Antragsgegners und der Beigeladenen vertiefend vorzutragen. Er war vielmehr in der Lage, den aus seiner Sicht maßgeblichen Streitstoff für das Eilverfahren binnen der Begründungsfrist zu benennen.

2. Der Planergänzungsbeschluss nimmt keine erhebliche Beeinträchtigung einzelner Erhaltungsziele des Vogelschutzgebietes Unteres Odertal (PEB S. 331) im Sinne von § 34 Abs. 2 BNatSchG an und führt daher auch keine Abweichungsprüfung nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG durch.

a) Ein Erhaltungsziel dieses Gebietes ist der Schutz des Kleinen Sumpfhuhns, der sog. Kleinralle (
Porzanaparva). Das Felchowsee-Gebiet und der Landiner Haussee dienen als Brutgebiet, der Planergänzungsbeschluss geht von sechs bis zehn Rufern am Landiner Haussee aus (PEB S. 290). Die geplante Leitung soll zwischen den Seen geführt werden. Die Beteiligten nehmen übereinstimmend eine hohe vorhabenspezifische Mortalitätsgefährdung durch Freileitungen an (im Anschluss an Bernotat et al., Arbeitshilfe Arten- und gebietsschutzrechtliche Prüfung bei Freileitungsvorhaben, BfN-Skripten 512, 2018 S. 37). Der Planergänzungsbeschluss verneint indes einen erheblichen Eingriff, weil der zentrale Aktionsbereich des Brutvorkommens außerhalb des Trassenbereichs liege, regelmäßige Austauschbeziehungen wegen der Barrierewirkung eines Nadelforstes nicht zu erwarten seien und die Leitung auf einer mit einer Bundesstraße und einer 110-kV-Leitung vorbelasteten Trasse verlaufe (PEB S. 291). Es bestehe nur ein geringes konstellationsspezifisches Risiko (im Sinne von Bernotat et al., a.a.O. S. 22), so dass eine erhebliche Beeinträchtigung trotz der hohen Mortalitätsgefährdung der Art ausgeschlossen werden könne.

Der Antragsteller hat tatsächliche Einwände erhoben. Er hat substantiiert die Leistungsfähigkeit der Kartierungsmethode bestritten, sowohl hinsichtlich des Vorgehens als auch der Beobachtungszeiten. Dies betrifft die Bestandserfassung und die fehlende Beobachtung von Flügen zwischen den Seen. Über diese Einwände ist im Hauptsacheverfahren zu befinden. Einer Überprüfung steht die Rechtskraft des Senatsurteils vom 21. Januar 2016 – 4 A 5.14 – (BVerwGE 154, 73 Rn. 67 f.; vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Januar 2014 – 9 A 4.13 – BVerwGE 149, 31 Rn. 28) schon deshalb nicht entgegen, weil die dem Planergänzungsbeschluss zugrunde gelegten Bestandserfassungen nach diesem Urteil durchgeführt worden sind.

Der Antragsteller hält das konstellationsspezifische Risiko für unterschätzt. Der zentrale Aktionsraum sei doppelt so groß wie angenommen, ausgehend von dem gesamten als Brutgebiet in Betracht kommenden Raum zu bestimmen und im Übrigen hinsichtlich der Fluchtdistanz zu anderen Infrastruktureinrichtungen falsch berechnet. Es seien Flugbewegungen zwischen den Seen zu erwarten, jedenfalls nicht mit der für eine FFH-Verträglichkeitsprüfung hinreichenden Sicherheit auszuschließen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2016 – 4 A 5.14 – BVerwGE 154, 73 Rn. 83). Nach Auffassung des Antragstellers werde die Bündelung von zwei, nach ihren Maststandorten nicht im Gleichschritt verlaufenden Freileitungen die Gefahr von Kollisionen erhöhen; dies gelte besonders wegen des Verhaltens der Tiere, das zu unterschiedlichen Tages- und Nachtzeiten zu erwarten sei.

b) Ein weiteres Erhaltungsziel des Vogelschutzgebietes Unteres Odertal ist die Rohrdommel (
Botaurusstellaris). Der Planergänzungsbeschluss nimmt für sie eine hohe vorhabenspezifische Mortalitätsgefährdung an. Weil der zentrale Aktionsraum von zwei Brutpaaren am Landiner Haussee in den Leitungsbereich hineinrage, die Trasse zwischen diesem See und dem Felchowsee vorbelastet sei, aber regelmäßige Flugbewegungen in der Brutzeit zwischen den Seen nicht zu erwarten seien, bestehe ein mittleres konstellationsspezifisches Risiko. Erhebliche Beeinträchtigungen könnten ohne Schadensbegrenzungsmaßnahmen nicht ausgeschlossen werden (PEB S. 282). Die mit der Maßnahme VASB7 vorgesehene Markierung des Erdseils und die Reduzierung von Masthöhen werde das konstellationsspezifische Risiko aber um eine Stufe auf „gering“ senken, so dass erhebliche Beeinträchtigungen ausgeschlossen werden könnten (PEB S. 312).

Der Antragsteller beanstandet die Annahmen zum konstellationsspezifischen Risiko. Der Planergänzungsbeschluss trage spätabendlichen oder nächtlichen Flügen nicht ausreichend Rechnung, die etwa zur Brutpflege der polygam lebenden Männchen zwischen dem Landiner Haussee und dem Felchowsee oder bei Verfolgungsjagden zu erwarten seien. Zudem bestreitet er die Wirksamkeit der Schadensbegrenzungsmaßnahme. Die Erdseilmarker seien bei Flügen am späten Abend oder in der Nacht nicht erkennbar und daher wirkungslos.

c) Über die Berechtigung dieser Einwände kann im Eilverfahren nicht entschieden werden. Sie werfen sowohl hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen als auch ihrer methodengerechten Bewertung Fragen auf, die sich einer summarischen Prüfung entziehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die von den Beteiligten angeführten fachlichen Unterlagen (u.a. Bernotat et al., Arbeitshilfe Arten- und gebietsschutzrechtliche Prüfung bei Freileitungsvorhaben, BfN-Skripten 512, 2018; Liesenjohann et al., Artspezifische Wirksamkeiten von Vogelschutzmarkern an Freileitungen – Methodische Grundlagen zur Einstufung der Minderungswirkung durch Vogelschutzmarker – ein Fachkonventionsvorschlag, BfN-Skripten 537, 2019) weder hinsichtlich ihrer fachlichen Berechtigung noch ihrer konkreten Anwendung bisher Gegenstand einer Beurteilung durch den Senat gewesen sind. Die Unterlagen sollen vielmehr erkennbar die Grundlagen für eine artspezifische Betrachtung schaffen, die das Senatsurteil vom 21. Januar 2016 – 4 A 5.14 – (BVerwGE 154, 73) fordert.

Auf die Einwände des Antragstellers zu weiteren Vogelarten, insbesondere der Zwergdommel (
Ixobrychusminutus) und mehrerer Entenarten, kommt es insoweit nicht an, ebenso nicht auf den Streit um die Frage, ob der Planfeststellungsbeschluss eine erhebliche Beeinträchtigung der FFH-Gebiete Felchowseegebiet und Fischteiche Blumberger Mühle hätte annehmen müssen.

3. Der Planergänzungsbeschluss erkennt eine erhebliche Beeinträchtigung von Erhaltungszielen der Vogelschutzgebiete Schorfheide-Chorin (PEB S. 270 f., 369 f.) und Randow-Welse-Bruch (PEB S. 368 f.) und lässt das Vorhaben insoweit im Wege einer Abweichung nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG zu (PEB S. 1). Eine Erdverkabelung schließt er aus, weil es sich um keine ernsthaft in Betracht kommende Ausführungsalternative handele (PEB S. 386). Dies beanstandet der Antragsteller als rechtsfehlerhaft.

Die planfestgestellte Leitung gehört nicht zu den in § 2 Abs. 1 EnLAG oder in § 4 Abs. 1 BBPlG genannten Vorhaben. Der Antragsgegner konnte daher ein Erdkabel weder nach § 2 Abs. 2 EnLAG noch nach § 4 Abs. 2 Satz 3 BBPlG verlangen. Ein solches Verlangen konnte er auch nicht auf das Abwägungsgebot des § 43 Abs. 3 EnWG stützen (BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2020 – 4 VR 7.19 u.a. – NVwZ 2021, 723 Rn. 102 ff.). Ob damit die Verlegung eines Erdkabels als zumutbare Alternative im Sinne von § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG ausscheidet, hat der Senat bisher nicht entschieden. Dabei dürfte u.a. zu erwägen sein, ob § 2 Abs. 1 und 2 EnLAG das Erdkabel auch als eine vom Vorhabenträger zu wählende Alternative ausschließt, ob – bejahendenfalls – der nationale Gesetzgeber unionsrechtlich befugt war, das Erdkabel als zumutbare Alternative für den Gebietsschutz (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 4 EnLAG) auf bestimmte Pilotprojekte zu beschränken, oder etwa der Wahl eines Erdkabels von vornherein entgegensteht, dass seine Errichtung und sein Betrieb bei der Weiterleitung von Drehstrom auf der Höchstspannungsebene nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik im Sinne von § 49 Abs. 1 Satz 2 EnWG entsprechen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2013 – 7 A 4.12 – BVerwGE 147, 184 Rn. 40). Die Beantwortung dieser Fragen muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

4. Da die Erfolgsaussichten in der Hauptsache derzeit nicht absehbar sind, entscheidet der Senat im Wege einer Folgenabwägung (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 14. September 2016 – 1 BvR 1335/13 – NVwZ 2017, 149 Rn. 20 und vom 20. Mai 2021 – 1 BvR 224/21 – juris Rn. 2).

Für den südlichen Bereich der Leitung zwischen Umspannwerk Neuenhagen und dem Mast 217 geht die Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers aus. Der Antragsteller hat nicht substantiiert geltend gemacht, dass auf diesem Trassenabschnitt Beeinträchtigungen drohen, für deren Abwehr eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage und damit eine Abweichung vom gesetzlichen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung in § 43e Abs. 1 Satz 1 EnWG angezeigt sein könnten. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist nicht allein deshalb geboten, weil der Senat in seinem Urteil vom 21. Januar 2016 – 4 A 5.14 – (BVerwGE 154, 73) die Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit des Planfeststellungsbeschlusses insgesamt festgestellt hat. Welche Rechtsfolgen ein – unterstellter – Rechtsfehler des Planfeststellungsbeschlusses in Gestalt des Planergänzungsbeschlusses haben könnte, ist derzeit nicht absehbar (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 12. November 2020 – 4 VR 6.20 – juris Rn. 4 f. <in dieser Sache>).

Für den nördlichen Bereich zwischen dem Umspannwerk Bertikow und Mast 217 überwiegen dagegen die Interessen des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage. Die Errichtung der Freileitung berührt den unionsrechtlich gebotenen Schutz von Vogelschutzgebieten und beeinträchtigt nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten jedenfalls zwei Gebiete erheblich. Die einmal erfolgte Errichtung ließe sich bei einem Erfolg der Klage nur mit erheblichem Aufwand rückgängig machen und kann bereits zu Verlusten von Individuen der als Erhaltungsziele geschützten Vogelarten führen. Die eintretende Verzögerung erscheint hinnehmbar, auch eingedenk der von der Beigeladenen dargelegten Prognose des Netzentwicklungsplans Strom 2030 und der Notwendigkeit netz- und marktbezogener Maßnahmen zur Sicherung des gegenwärtigen Betriebs. Der Senat geht prognostisch davon aus, über die Hauptsache im 2. Quartal des Jahres 2022 verhandeln zu können, so dass sich gegenüber dem im Schriftsatz der Beigeladenen vom 21. Oktober 2020 dargestellten Zeitplan eine Verzögerung von etwa einem Jahr ergibt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.