Sozialgerichtliches Verfahren – Nichtzulassungsbeschwerde – Verfahrensmangel – Beweisaufnahme – Sachverständigenbeweis – Sachverständigenauswahl – Ermessensentscheidung des Gerichts – Anforderungen an die Geltendmachung eines Auswahlfehlers (Beschluss des BSG 8. Senat)

I. Im Streit ist die Gewährung von Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (Grundsicherungsleistungen) nach dem Vierten Kapitel des Sozialgesetzbuchs Zwölftes Buch – Sozialhilfe – (SGB XII).

Einen Antrag der Klägerin auf Grundsicherungsleistungen lehnte die Beklagte nach Einholung einer Stellungnahme der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund ab, weil die Klägerin unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarkts täglich noch mindestens drei Stunden erwerbstätig sein könne
(Bescheid vom 23.6.2015; Widerspruchsbescheid vom 12.1.2016). Die Klage hiergegen hat keinen Erfolg gehabt
(Gerichtsbescheid des Sozialgerichts <SG> Würzburg vom 27.3.2017; Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts <LSG> vom 16.7.2020). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, auf Grundlage sämtlicher vorliegender ärztlicher Einschätzungen, insbesondere der vom SG eingeholten Gutachten von Dr. R.
(Terminsgutachten vom 4.8.2016) und Dr. K.
(Gutachten nach Aktenlage vom 10.1.2017), komme es zur Überzeugung, dass bei der Klägerin keine volle Erwerbsminderung vorliege. Unter Berücksichtigung der Berufungsbegründung habe sich auch nicht die Notwendigkeit ergeben, ein weiteres Sachverständigengutachten auf orthopädischem Fachgebiet einzuholen; denn aus dem vorgelegten Attest ergebe sich kein Hinweis auf eine für die Beurteilung der Erwerbsfähigkeit relevante Einschränkung.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem bezeichneten Urteil hat die Klägerin Beschwerde eingelegt. Sie macht eine grundsätzliche Bedeutung der Sache geltend sowie einen Verfahrensmangel.

II. Die Beschwerde ist unzulässig und daher gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter zu verwerfen. Ihre Begründung entspricht nicht den aus § 160a Abs 2 Satz 3 SGG abzuleitenden Anforderun-gen; weder der geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung
(§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) noch der Zulassungsgrund des Verfahrensmangels
(§ 160 Abs 2 Nr 3 SGG) ist in der gebotenen Weise dargelegt bzw bezeichnet worden.

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die – über den Einzelfall hinaus – aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Um der Darlegungspflicht zu genügen, muss eine konkrete Rechtsfrage formuliert, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihr angestrebten Entscheidung (sog Breitenwirkung) dargelegt werden
(vgl nur BSG vom 25.9.2002 – B 7 AL 142/02 B – SozR 3-1500 § 160a Nr 34 S 70 mwN). Diesen Anforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht.

Die Klägerin macht geltend, es sei die Frage zu klären, ob bei der Beauftragung eines medizinischen Sachverständigen und Durchführung einer ärztlichen Untersuchung durch einen Sachverständigen auf gesundheitliche Einschränkungen und Belastungen, die eine längere Anreise zu einem Untersuchungsort unmöglich machten oder die Gefahr der Verschlechterung des Gesundheitszustands des Probanden mit sich brächten, angemessen Rücksicht zu nehmen sei und ob ein Gutachter zu beauftragen sei, der in der Lage und willens sei, eine Begutachtung an einem Ort durchzuführen, der für den Probanden unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen tatsächlich erreichbar sei. Dies habe das LSG nicht problematisiert, obwohl diese Frage – gerade was die Beauftragung von Dr. K. anbelange – grundsätzliche Bedeutung habe. Damit formuliert die Klägerin aber keine Rechtsfrage im oben genannten Sinne, sondern stellt lediglich eine auf die Gestaltung des Einzelfalls zugeschnittene Frage zur Auswahl des Sachverständigen. Soweit sie damit in Wirklichkeit (als Verfahrensmangel) die Auswahl des Sachverständigen nach § 118 SGG iVm § 404 der Zivilprozessordnung (ZPO) rügen will, verkennt sie, dass die Auswahl des Sachverständigen im freien Ermessen des Gerichts steht und als Teil des Beweisbeschlusses unanfechtbar ist. Ein etwaiger Auswahlfehler kann zur Zulassung der Revision nur dann führen, wenn eine deswegen beantragte weitere Begutachtung ohne hinreichenden Grund unterblieben ist und ein solcher Mangel in der Beschwerdebegründung hinreichend bezeichnet ist
(BSG vom 3.10.1989 – 1 BA 55/88 – juris RdNr 4). Dies behauptet die Klägerin aber schon nicht. Im Übrigen legt sie auch nicht dar, weshalb die aufgeworfene Frage im vorliegenden Verfahren klärungsbedürftig und klärungsfähig (entscheidungserheblich) sein könnte. Allein die Behauptung, das LSG habe sich mit dieser Frage nicht befasst, reicht insoweit nicht aus.

Die Klägerin bezeichnet auch die Aufklärungsrüge nicht in der erforderlichen Weise. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung von §§ 109 SGG und 128 Abs 1 Satz 1 SGG (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) und auf eine Verletzung des § 103 SGG (Amtsermittlungsgrundsatz) nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Um einen Verfahrensmangel in diesem Sinne geltend zu machen, müssen die Umstände bezeichnet werden, die den entscheidungserheblichen Mangel ergeben sollen
(stRspr; vgl zB BSG vom 16.6.2020 – B 8 SO 69/19 B – juris RdNr 11). Wer sich auf eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht nach § 103 SGG stützt, muss einen für das Revisionsgericht ohne Weiteres auffindbaren Beweisantrag bezeichnen, die Rechtsauffassung des LSG wiedergeben, aufgrund der bestimmte Tatsachen als klärungsbedürftig hätten erscheinen müssen und die von dem betreffenden Beweisantrag berührten Tatumstände darlegen, die zu weiterer Sachaufklärung Anlass gegeben hätten
(vgl zB BSG vom 12.12.2003 – B 13 RJ 179/03 B – SozR 4-1500 § 160a Nr 3 mwN). Hierzu gehört nach ständiger Rechtsprechung des BSG die Darlegung, dass ein anwaltlich vertretener Beteiligter – wie hier die Klägerin – einen Beweisantrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt und noch zumindest hilfsweise aufrechterhalten hat
(vgl dazu BSG vom 20.9.2013 – B 8 SO 15/13 B – RdNr 10; BSG vom 29.3.2007 – B 9a VJ 5/06 B – BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11 mwN) oder einen im schriftlichen Verfahren gestellten Beweisantrag aufrechterhalten hat
(BSG vom 18.12.2000 – B 2 U 336/00 B – SozR 3-1500 § 160 Nr 31 S 52; BSG vom 18.2.2003 – B 11 AL 273/02 B – juris RdNr 3).

Es ist schon nicht erkennbar, dass die Klägerin, die auf ihren im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsatz vom 14.5.2020 verweist, einen ausreichenden Beweisantrag bezeichnet hat. Sie trägt selbst nur vor, „die Einholung eines Sachverständigengutachtens nach Auswahl des Gerichts“ beantragt zu haben. Um einen konkreten Beweisantrag handelt es sich insoweit nicht; zu ausreichenden Angaben zu den zu begutachtenden Punkten iS von § 118 Abs 1 Satz 1 SGG iVm § 403 ZPO bzw zu einem konkreten Beweisthema in dem Beweisantrag, die grundsätzlich nicht entbehrlich sind
(vgl BSG vom 12.12.2003 – B 13 RJ 179/03 B – SozR 4-1500 § 160a Nr 3 RdNr 6), trägt die Klägerin nichts vor. Eine Sachaufklärungsrüge ließe sich auf Ausführungen im Berufungsschriftsatz ohnehin nur stützen, wenn die Klägerin die in diesem Schriftsatz möglicherweise enthaltenen Beweisanträge bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem LSG durch entsprechenden Hinweis zu Protokoll aufrechterhalten hat
(stRspr; vgl BSG vom 29.3.2007 – B 9a VJ 5/06 B – SozR 4-1500 § 160 Nr 13 RdNr 11 mwN). Denn nur dann hätte nach Sinn und Zweck des § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG ein (konkreter) Beweisantrag die Warnfunktion dahingehend erfüllt, dass ein Beteiligter die Sachaufklärungspflicht des Gerichts
(§ 103 SGG) noch nicht als erfüllt ansieht. Wird ein Rechtsstreit ohne mündliche Verhandlung entschieden, tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt der Zustimmung zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 124 Abs 2 SGG, die hier im Erörterungstermin vom 25.6.2020 erfolgt ist
(vgl BSG vom 5.2.2015 – B 13 R 372/14 B – juris RdNr 10; BSG vom 13.8.2018 – B 13 R 397/16 B – juris RdNr 15). Dass sie in diesem Erörterungstermin einen Beweisantrag gestellt oder wiederholt hat, trägt die Klägerin selbst nicht vor.

Im Übrigen wendet sich die Klägerin gegen die Verwertung des vom SG eingeholten Gutachtens vom 10.1.2017, das nach Aktenlage erstellt worden war, weil sie geltend gemacht hatte, nicht zu einem Untersuchungstermin in die 180 km entfernt liegende Praxis des Sachverständigen anreisen zu können. Mit der Rüge, das Gutachten habe bei der Würdigung ihrer gesundheitlichen Einschränkungen nicht verwertet werden dürfen, ist die Klägerin aber ausgeschlossen, soweit darin der Vorwurf einer mangelhaften Beweiswürdigung durch das LSG liegen sollte; denn auf die Verletzung des § 128 Abs 1 Satz 1 SGG, wonach das Gericht (hier das LSG) nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung entscheidet, kann der geltend gemachte Verfahrensmangel nach § 160 Abs 2 Nr 3 Halbsatz 2 SGG nicht gestützt werden. Einen Fehler im Verfahren der Beweisaufnahme
(vgl § 118 Abs 1 SGG iVm §§ 358 ff ZPO) im Berufungsverfahren legt die Klägerin im Einzelnen aber nicht dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.