1. Die Anwendung des § 31 VersAusglG setzt nicht voraus, dass der Tod eines Ehegatten zu einem Zeitpunkt eintritt… (Beschluss des BGH 12. Zivilsenat)

Auf den am 19. Mai 2014 zugestellten Antrag hat das Bezirksgericht Thalgau (Österreich) die am 9. Juli 1983 vor dem Standesamt St. Gilgen (Österreich) geschlossene Ehe der in Österreich wohnenden Antragstellerin (im Folgenden: Ehefrau) rechtskräftig geschieden.

Während der Ehezeit (1. Juli 1983 bis 30. April 2014; § 3 Abs. 1 VersAusglG) hat der Ehemann, deutscher Staatsangehöriger, ein Anrecht in der inländischen gesetzlichen Rentenversicherung mit einem Ehezeitanteil von 16,7025 Entgeltpunkten bei einem Ausgleichswert von 8,3513 Entgeltpunkten und einem korrespondierenden Kapitalwert von 55.018,14 € erworben, darüber hinaus ein inländisches betriebliches Anrecht in Form einer rückstellungsfinanzierten Direktzusage der Beteiligten zu 2 mit einem ehezeitlichen Kapitalwert von 1.463.519,46 € und – nach Abzug von 500 € Teilungskosten – einem vorgeschlagenen Ausgleichswert von 731.509,73 €. Die Ehefrau, die österreichische Staatsbürgerin ist, hat keine ehezeitlichen Anrechte erworben, auch nicht aufgrund von Versicherungszeiten in Österreich.

Seit dem 1. Mai 2012 bezog der Ehemann laufende Rente auch aus dem bei der Beteiligten zu 2 bestehenden Anrecht, bis er am 11. Juni 2015 verstarb und von den Antragsgegnerinnen beerbt wurde. Im Zeitpunkt des Todes betrug der ehezeitliche Kapitalwert 1.507.356,77 € bei einem Ausgleichswert von 753.428,39 € nach Teilungskostenabzug. Noch im selben Jahr begehrte die Ehefrau von der Beteiligten zu 2 die Auszahlung einer Hinterbliebenenrente, welche ihr jedoch im Hinblick auf die rechtskräftige Scheidung versagt blieb. Zum Jahresende 2015 löste die Beteiligte zu 2 die für das Anrecht gebildete handelsbilanzielle Rückstellung auf.

Im November 2017 hat die Ehefrau beim Amtsgericht Schöneberg die nachträgliche Durchführung des Versorgungsausgleichs nach deutschem Recht beantragt. Das Familiengericht hat beide vom Ehemann erworbenen Anrechte intern geteilt, darunter das bei der Beteiligten zu 2 bestehende Anrecht auf der Grundlage eines Kapitalwerts von 1.463.519,46 €, bezogen auf den 30. April 2014 als Ehezeitende.

Das Kammergericht hat die Beschwerde der Beteiligten zu 2 zurückgewiesen; hiergegen richtet sich deren zugelassene Rechtsbeschwerde.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet.

1. Das Kammergericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Der Durchführung eines Wertausgleichs nach § 31 VersAusglG stehe nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt des Todes des früheren Ehegatten das Versorgungsausgleichsverfahren noch nicht anhängig gewesen sei. Erforderlich sei nur, dass der Tod des Ehegatten vor Rechtskraft der Entscheidung über den Versorgungsausgleich eingetreten sei.

Auch die Auflösung der handelsbilanziellen Rückstellung durch die Beteiligte zu 2 rechtfertige keine andere Entscheidung. Zwar dürften in den Wertausgleich grundsätzlich nur solche Rechte einbezogen werden, die im Zeitpunkt der letztinstanzlichen Entscheidung über den Versorgungsausgleich noch vorhanden seien. Von diesem Grundsatz normiere jedoch § 31 VersAusglG eine gesetzliche Ausnahme, nach der die Anrechte verstorbener Ehegatten als fortbestehend fingiert würden. Im Hinblick auf die fortbestehende Möglichkeit eines nachträglichen Versorgungsausgleichs nach § 31 VersAusglG habe die Auflösung der für das Anrecht gebildeten Rückstellung unterbleiben müssen.

Die Beteiligte zu 2 könne sich auch nicht auf Verwirkung berufen, denn der Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs könne noch Jahre nach Rechtskraft der Scheidung gestellt werden.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Wird eine Ehe im Ausland geschieden, ist gemäß Art. 17 Abs. 4 Satz 2 EGBGB der Versorgungsausgleich auf Antrag eines Ehegatten nach deutschem Recht durchzuführen, wenn einer der Ehegatten in der Ehezeit ein Anrecht bei einem inländischen Versorgungsträger erworben hat, soweit die Durchführung des Versorgungsausgleichs insbesondere im Hinblick auf die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse während der gesamten Ehezeit der Billigkeit nicht widerspricht. Auf dieser rechtlichen Grundlage ist der Versorgungsausgleich zutreffend durchgeführt worden.

a) Die Ehe der Antragstellerin und ihres früheren Ehemanns ist im Ausland rechtskräftig geschieden worden. Die in Österreich ausgesprochene Scheidung ist in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union nach Art. 21 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABl. EU Nr. L 338 S. 1; Brüssel IIa-VO) anzuerkennen, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf.

Die Antragstellerin hat den Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs bei dem nach §§ 102 Nr. 2, 218 Nr. 5 FamFG zuständigen Amtsgericht Schöneberg gestellt.

b) Die Scheidung unterlag gemäß Art. 8 lit. b der Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (Abl. EG Nr. L 343 S. 10; Rom III-VO) dem österreichischen Recht als dem Recht des Staates, in dem die Ehegatten zuletzt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, der nicht vor mehr als einem Jahr vor Anrufung des Bezirksgerichts Thalgau endete, und in dem die Ehefrau zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Dem folgend unterlag auch die Durchführung des Versorgungsausgleichs grundsätzlich dem österreichischen Recht.

Da ein Versorgungsausgleich jedoch in Österreich nicht durchgeführt worden ist und der Ehemann in der Ehezeit Anrechte bei inländischen Versorgungsträgern erworben hat, ist der Versorgungsausgleich, sofern nicht unbillig, nachträglich nach deutschem Recht gemäß Art. 17 Abs. 4 Satz 2 EGBGB durchzuführen.

c) Stirbt ein Ehegatte – wie hier – nach Rechtskraft der Ehescheidung, aber vor rechtskräftiger Entscheidung über den Wertausgleich nach den §§ 9 bis 19 VersAusglG, so ist das Recht des überlebenden Ehegatten auf Wertausgleich gegen die Erben geltend zu machen; die Erben haben ihrerseits kein Recht auf Wertausgleich (§ 31 Abs. 1 VersAusglG). Zwar darf der überlebende Ehegatte durch den Wertausgleich nicht bessergestellt werden, als wenn der Versorgungsausgleich durchgeführt worden wäre (§ 31 Abs. 2 Satz 1 VersAusglG). Eine Saldierung wechselseitiger Anrechte scheidet aber aus, wenn wie hier der antragstellende Ehegatte selbst keine ehezeitlichen Anwartschaften erworben hat.

Die Anwendung des § 31 VersAusglG setzt nicht voraus, dass der Tod eines Ehegatten zu einem Zeitpunkt eintritt, zu dem das Verfahren über den Versorgungsausgleich bereits anhängig ist (OLG Saarbrücken FamRZ 2018, 1075, 1076; jurisPK-BGB/Breuers [Stand: 11. Mai 2020] § 31 VersAusglG Rn. 6; Götsche in Götsche/Rehbein/Breuers Versorgungsausgleichsrecht 3. Aufl. § 31 Rn. 8; MünchKommBGB/Ackermann-Sprenger 8. Aufl. § 31 VersAusglG Rn. 1; Johannsen/Henrich/Althammer/Holzwarth Familienrecht 7. Aufl. § 31 VersAusglG Rn. 4). Die Vorschrift knüpft vielmehr lediglich daran an, dass ein Ehegatte nach Rechtskraft der Scheidung, aber vor Rechtskraft der Entscheidung über den Wertausgleich stirbt.

d) Für die Durchführung des Versorgungsausgleichs werden die auszugleichenden Anrechte des Verstorbenen, welche an sich mit dem Eintritt des Todes erlöschen, als fortbestehend fingiert (Borth Versorgungsausgleich 8. Aufl. Kap. 3 Rn. 193; BeckOGK/Siede/Fricke VersAusglG [Stand: 1. August 2020] § 31 Rn. 86; Erman/Norpoth/Sasse BGB 16. Aufl. § 31 VersAusglG Rn. 2; Johannsen/Henrich/Althammer/Holzwarth Familienrecht 7. Aufl. § 31 VersAusglG Rn. 4; Götsche in Götsche/Rehbein/Breuers Versorgungsausgleichsrecht 3. Aufl. § 31 Rn. 10). Hierbei handelt es sich um eine gesetzliche Ausnahme von dem ansonsten geltenden Grundsatz, dass nur solche Anrechte ausgeglichen werden können, die im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung noch vorhanden sind (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 11. September 2019 – XII ZB 627/15 – FamRZ 2019, 1993 Rn. 24 mwN).

Das vormals begründete und nach dem Tod zu fingierende Anrecht besteht in der Versorgungszusage und den daraus erwachsenden Leistungsansprüchen selbst. Dabei ist grundsätzlich irrelevant, welcher Finanzierungsmittel sich der Versorgungsträger für die laufende oder spätere Erfüllung seines Versorgungsversprechens bedient (hat), denn hiervon hängt der rechtliche Bestand der Zusage nicht ab. Ebenso kommt es für den rechtlichen Bestand einer Direktzusage nicht darauf an, ob der Versorgungsträger seiner handelsbilanziellen Pflicht nachgekommen ist, Rückstellungen in einer dem Vorsichtsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) entsprechenden Höhe zu bilden. Hat der Versorgungsträger keine Rückstellungen in der erforderlichen Höhe gebildet, bleibt er dennoch zur Leistung aus dem Versorgungsversprechen in der vollen zugesagten Höhe verpflichtet. Dasselbe gilt, wenn er eine vormals gebildete Rückstellung trotz Fortbestands der Versorgungsverpflichtung – und damit vorzeitig – auflöst. Die Auflösung der Rückstellung hat nur handelsbilanzielle Bedeutung in Form eines möglichen Verstoßes gegen die Passivierungspflicht, berührt aber den Bestand des Versorgungsanspruchs nicht, wie generell ein Verstoß gegen die Passivierungspflicht keine Auswirkung auf den Bestand der gegen das Unternehmen gerichteten Forderungen hat.

Die von der Rechtsbeschwerde gezogene Parallele zu Fällen eines Anrechtserlöschens durch Abfindung oder Beitragserstattung (vgl. Senatsbeschluss vom 11. September 2019 – XII ZB 627/15 – FamRZ 2019, 1993 Rn. 24 mwN) oder einer Barwertminderung durch sogenannten Werteverzehr (Senatsbeschluss BGHZ 209, 32 = FamRZ 2016, 775 Rn. 42 ff.) liegt hier nicht vor. Denn in diesen Fällen hat der Versorgungsträger bereits jedenfalls einen Teil seiner versprochenen Leistung an den ausgleichspflichtigen Ehegatten erbracht und wäre über Gebühr belastet, wenn dies bei einem Wertausgleich des Anrechts bezogen auf das Ehezeitende unberücksichtigt bliebe. Im Falle des Todes hingegen wird der Versorgungsträger durch den noch vorzunehmenden Ausgleich des als fortbestehend fingierten, noch nicht zur Auszahlung gekommenen Anrechts nicht über das hinaus belastet, was Gegenstand seines Versorgungsversprechens unter Einbeziehung der gesetzlichen Regelungen des Versorgungsausgleichs war. Ob der Versorgungsträger den in Form des Wertausgleichs noch offenen Versorgungsanspruch durch handelsbilanzielle Rückstellung in Höhe von zumindest der Hälfte des Ehezeitanteils weiterhin passiviert hat, ist – wie bereits ausgeführt – für den Bestand des Anrechts irrelevant.

e) Die Durchführung des Versorgungsausgleichs widerspricht auch im Hinblick auf die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse während der gesamten Ehezeit nicht der Billigkeit i.S.d. Art. 17 Abs. 4 Satz 2 letzter Halbsatz EGBGB. Die danach vorzunehmende Billigkeitsprüfung dient nach den Vorstellungen des Gesetzgebers dazu, die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute zu berücksichtigen und internationalen Elementen des Eheverlaufs Rechnung zu tragen. Gerechtigkeitserwägungen sollen bereits bei der Weichenstellung zum deutschen Recht hin ausgewogene Berücksichtigung finden; vor allem sollen unbillige Ergebnisse vermieden werden, die sich dadurch ergeben könnten, dass ein Ehegatte inländische Anwartschaften abgeben muss, während der andere Ehegatte bereits seiner Alterssicherung dienende Vermögenswerte im Ausland besitzt, an denen der Ausgleichspflichtige nicht partizipieren kann (Senatsbeschluss vom 17. Januar 2007 – XII ZB 168/01 – FamRZ 2007, 996 Rn. 10 mwN).

Hier hat aber während der rund 31 Jahre dauernden Ehezeit allein der Ehemann Versorgungsanrechte in erheblichem Umfang erlangt, während die Ehefrau – auch im Ausland – keine eigenen Versorgungsanrechte erworben hat. Ihre nacheheliche Teilhabe an dem Versorgungsvermögen des Ehemanns entspricht daher den Zielen des Versorgungsausgleichs und ist nicht unbillig.

f) Der Anspruch der Antragstellerin auf Begründung eines Versorgungsanrechts im Wege des Versorgungsausgleichs ist auch nicht verwirkt. Dabei kann dahinstehen, inwieweit der Rechtsgedanke der Verwirkung – außerhalb des hier nicht einschlägigen Anwendungsbereichs des § 27 VersAusglG – im Hinblick auf das mit dem Versorgungsausgleich grundsätzlich auch verfolgte öffentliche Interesse, geschiedenen Ehegatten eine soziale Absicherung durch Teilhabe an der ehezeitlich erworbenen Altersversorgung zu gewährleisten, überhaupt in Betracht kommt. Jedenfalls sind hier weder Zeit- noch Umstandsmoment einer Verwirkung erfüllt. Nachdem die Antragstellerin bereits im Juli 2015 zunächst die Zahlung einer Hinterbliebenenrente verfolgt und die Beteiligte zu 2 dies im Hinblick auf die rechtskräftige Scheidung abgelehnt hatte, wusste die Beteiligte zu 2 sowohl von der Interessenverfolgung der Antragstellerin an der Versorgungsteilhabe als auch von der grundsätzlich gegebenen rechtlichen Möglichkeit einer nachträglichen Durchführung des Versorgungsausgleichs und durfte sich deshalb nicht darauf einrichten, das Versorgungsanrecht werde nicht mehr in Anspruch genommen.

g) Schließlich ist nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch durch den Leistungsbezug des Ehemanns bis zu seinem Tod kein zu berücksichtigender sogenannter Werteverzehr eingetreten.