Eine Klageänderung in der Revisionsinstanz ist grundsätzlich unzulässig. (Urteil des BGH 6. Zivilsenat)

Der Kläger erwarb im Juli 2013 einen Audi A4 2.0 l mit einem Dieselmotor EA189, der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war. Mit der Klage hat er von der Beklagten Rückzahlung des Kaufpreises (43.350,12 €) nebst Deliktszinsen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 22.744,65 € (Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung) nebst Deliktszinsen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs, verurteilt. Es hat ferner festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Audi im Annahmeverzug befindet. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Revision hat es zugelassen.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt. Der Kläger hat seine Revision zurückgenommen. Die Beklagte hat sich mit ihrer Revision gegen die Verurteilung zur Zahlung der Deliktszinsen und gegen die Feststellung des Annahmeverzugs gewandt. Daraufhin hat der Kläger die Klage hinsichtlich der Deliktszinsen zurückgenommen, nicht aber hinsichtlich der Feststellung des Annahmeverzugs. Insoweit bleibe es bei dem Antrag, die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Er meint, spätestens mit der teilweisen Rücknahme der Klage seien die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Annahmeverzugs erfüllt. Dies könne auch noch in der Revisionsinstanz berücksichtigt werden, da die Umstände nach Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden seien und die Rücknahme von Revision und Klage nicht bestreitbar seien. Die Beklagte hat der Teilrücknahme der Klage zugestimmt.

Mit der teilweisen Klagerücknahme ist das Urteil des Berufungsgerichts, soweit es die Beklagte zur Zahlung von Deliktszinsen verurteilt hat, wirkungslos und die Revision der Beklagten insoweit gegenstandslos geworden. Die verbliebene Revision der Beklagten gegen die Feststellung des Annahmeverzugs ist begründet. Dabei sind der Entscheidung des Senats gemäß § 559 ZPO das Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist, sowie die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde zu legen.

1. Das Berufungsgericht hätte den Annahmeverzug nicht feststellen dürfen. Im für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz, war das wörtliche Angebot des Klägers auf Rückgabe des Fahrzeugs an unberechtigte Bedingungen geknüpft, nämlich an die Erstattung des vollen Kaufpreises (ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung) zuzüglich Deliktszinsen seit Kaufpreiszahlung. Dies schließt einen Annahmeverzug der Beklagten aus (Senatsurteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806 Rn. 30; vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 85 mwN).

2. Der Umstand, dass der Kläger nunmehr in der Revisionsinstanz mit der Rücknahme seiner Revision und der teilweisen Klagerücknahme die Verurteilung zur Zahlung eines Betrags hat rechtskräftig werden lassen, den er beanspruchen kann, von der Forderung eines höheren als des ihm zustehenden Betrags also Abstand genommen hat, führt nicht zur Unbegründetheit der Revision der Beklagten. Dem Kläger ist es prozessrechtlich verwehrt, die Feststellung des Annahmeverzugs in der Revisionsinstanz auf die durch die Rücknahmen geschaffene geänderte Sachlage zu stützen, da dies eine Klageänderung darstellt, die in der Revisionsinstanz unzulässig ist.

a) Der Kläger hat den Klagegrund für die Feststellungsklage ausgetauscht. Den wesentlichen Lebenssachverhalt für die Feststellung des Annahmeverzugs bildet das Angebot (vgl. §§ 293 ff. BGB). In den Vorinstanzen sollte der Annahmeverzug auf ein Angebot gestützt werden, das an bestimmte, überhöhte Forderungen und damit an unberechtigte Bedingungen geknüpft war. In der Revisionsinstanz wurden mittels Prozesshandlungen (Revisionsrücknahme, teilweise Klagerücknahme) die unberechtigten Bedingungen aufgegeben. Es kann dahinstehen, worin nunmehr das Angebot zu sehen sein soll. Denn jedenfalls wäre es aufgrund der Inhaltsänderung durch Aufgabe der unberechtigten Bedingungen ein anderes Angebot. Die Feststellungsklage stützt sich somit nunmehr auf einen anderen Lebenssachverhalt, der erst durch die Prozesshandlungen in der Revisionsinstanz geschaffen wurde.

b) Eine Klageänderung in der Revisionsinstanz ist grundsätzlich unzulässig (BGH, Urteile vom 17. November 2005 – IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 596, juris Rn. 28; vom 18. September 1958 – II ZR 332/56, BGHZ 28, 131, 137, juris Rn. 20). Einer der wenigen Ausnahmefälle liegt hier nicht vor. Insbesondere handelt es sich nicht um einen Fall, in dem die Änderung nur eine Beschränkung oder Modifikation des früheren Antrags darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 18. Juni 1998 – IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2970, juris Rn. 19; vom 28. September 1989 – IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1875, juris Rn. 11).