Urteil des BVerwG 2. Wehrdienstsenat vom 09.12.2021, AZ 2 WD 29/20

BVerwG 2. Wehrdienstsenat, Urteil vom 09.12.2021, AZ 2 WD 29/20, ECLI:DE:BVerwG:2021:091221U2WD29.20.0

Tenor

Die Berufung des früheren Soldaten gegen das Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts … vom 6. Oktober 2020 wird zurückgewiesen.

Der frühere Soldat trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen.

Tatbestand

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Das disziplinargerichtliche Verfahren betrifft den Vorwurf der sexuellen Nötigung.

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Der 1990 geborene frühere Soldat trat nach dem Erwerb des Hauptschulabschlusses und einer Ausbildung zum Konditor 2008 in den Dienst der Bundeswehr ein und wurde in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Zuletzt wurde er 2013 zum Oberstabsgefreiten befördert. Seine Dienstzeit endete September 2020.

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Der frühere Soldat wurde im … verwendet und war dort im Schwerpunkt für die … zuständig. Ab Oktober 2018 wurde er für mehrere Förderungsmaßnahmen vom militärischen Dienst freigestellt. Wegen des Dienstvergehens wurde er vorläufig des Dienstes enthoben.

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Planmäßige Beurteilungen liegen nicht vor. Erstinstanzlich hat der frühere Disziplinarvorgesetzte, Hauptmann der Reserve …, den früheren Soldaten als einen “netten Kerl” und guten Soldaten beschrieben. Leistungsmäßig habe er im oberen Leistungsdrittel gelegen und auch nach dem Dienstvergehen habe er leistungsmäßig nicht nachgelassen, obwohl ihm die Belastung durch das Disziplinarverfahren anzumerken gewesen sei. In der Berufungshauptverhandlung hat er seine Einschätzungen bekräftigt; er glaube sich auch zu erinnern, dass ihm der frühere Soldat selbst von dem Vorfall berichtet habe. Für eine Versetzung habe er keine Veranlassung gesehen. Er habe dem früheren Soldaten das angeschuldigte Verhalten nicht zugetraut.

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Schriftlich hat der weitere frühere Disziplinarvorgesetzte Oberstleutnant … im Berufungsverfahren ausgeführt, er habe den früheren Soldaten als äußerst dienstbeflissenen Kameraden in Erinnerung, der für ihn dienstlich eine maßgebliche Stütze gewesen sei. Sein Auftreten gegenüber Vorgesetzten und Kameraden sei stets korrekt und im Kameradenkreis sei er voll integriert und anerkannt gewesen. Er würde ihn leistungsmäßig im ersten Viertel der Vergleichsgruppe verorten. Der frühere Soldat habe stets treu gedient und sei seinen soldatischen Pflichten vollumfänglich nachgekommen. Das soldatische Umfeld sei von dem Dienstvergehen nicht negativ betroffen gewesen.

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Der frühere Soldat ist berechtigt, das Sonderabzeichen “Schützenschnur” der Stufe III (Gold) sowie das Tätigkeitsabzeichen “Versorgungs- und Nachschubpersonal” der Stufe 1 (Bronze) zu tragen. Für seine Teilnahme an zwei Auslandseinsätzen wurden ihm Einsatzmedaillen verliehen; 2016 wurde ihm eine Leistungsprämie gewährt.

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Die aktuelle Auskunft aus dem Zentralregister und der aktuelle Auszug aus dem Disziplinarbuch enthalten die mit der Anschuldigung sachgleiche, rechtskräftige Verurteilung des Soldaten durch das Amtsgericht … vom 20. August 2018 wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und Beleidigung zu einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten. Die Strafe ist ihm nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen worden. Im Bewährungsbeschluss war er angewiesen worden, den mit der Zeugin B. geschlossenen Vergleich über eine Zahlung von 5 000 € zu erfüllen sowie ihre Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1 033,40 € zu erstatten.

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Der seit 2018 verheiratete frühere Soldat erhält noch bis Jahresende gekürzte Übergangsgebührnisse in Höhe von etwa 1 000 € netto. Die Übergangsbeihilfe in Höhe von 16 559,82 € ist einbehalten worden. Er erzielt bei einer monatlich zehntägigen Tätigkeit als (Film-)Cutter Einkünfte von 1 100 € brutto. Seine Ehefrau hat Einkünfte von etwa 2 500 € brutto.

Entscheidungsgründe

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1. Im Rahmen des im Dezember 2018 eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahrens und auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom 18. März 2019 hat das Truppendienstgericht dem Soldaten mit Urteil vom 6. Oktober 2020 das Ruhegehalt aberkannt.

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a) In tatsächlicher Hinsicht stehe aufgrund der rechtskräftigen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts … fest:

“Im Verlauf des 10.03.2018 und in der Nacht vom 11.03.2018 konsumierte der Angeklagte eine erhebliche, nicht mehr feststellbare Menge alkoholischer Getränke. Zunächst fuhr er am Vormittag des 10.03.2018 mit Bekannten mit einem Zug nach München zu einem Fußballspiel des FC Bayern München, wobei bereits auf der Anfahrt, während des Spiels und auf der Rückfahrt eine erhebliche Menge Bier getrunken wurde. Am Abend besuchte er mit seiner damaligen Verlobten mehrere Lokale in …, wo er weitere alkoholische Getränke (u. a. Whiskey-Cola und Wodka Red Bull) konsumierte. Nach einem Streit mit seiner damaligen Verlobten besuchte er noch alleine die … in … Anschließend begab er sich zu seiner in der Nähe befindlichen Wohnung. Diese war verschlossen. Seine Verlobte war zu diesem Zeitpunkt noch nicht in der gemeinsamen Wohnung. Da der Angeklagte im Nachbarhaus Licht sah, sandte er an seine Nachbarin A. eine Facebook-Nachricht mit der Anfrage, ob er bei ihr übernachten könne. Die Zeugin A. erwiderte, dass er kommen könne. Ihre Cousine sei auch da. Bei ihr und der Cousine laufe allerdings nichts. Daraufhin begab sich der Angeklagte zwischen 04:30 und 05:00 Uhr in die Wohnung der Zeugin A., bei der deren 17-jährige Cousine B. zu Besuch und zum Übernachten war. Diese beiden waren nach vorherigen Lokalbesuchen ebenfalls alkoholisiert. Der Angeklagte trank dann mit den beiden noch ein Bier. Anschließend legten sich die drei auf die große Wohnzimmercouch zum Schlafen. Der Angeklagte lag zwischen den Zeuginnen A. und B., wobei jeder eine eigene Decke hatte. Zunächst näherte sich der Angeklagte der Zeugin A., indem er diese mehrfach mit der Hand berührte. Diese wies jedoch die Annäherungsversuche zurück und schlief dann ein.

Nunmehr berührte der Angeklagte B. mehrmals gegen ihren Willen in sexueller Weise. Der Angeklagte steckte seine Zunge in den Mund der Zeugin B., knetete ihre Brüste, fasste wiederholt mit den Händen in ihre Hose und führte mindestens einen Finger in ihre Vagina ein. Schließlich öffnete er seinen Gürtel, holte seinen erigierten Penis heraus und forderte die Zeugin B. auf, ihn in den Mund zu nehmen, was sie jedoch nicht tat. Die Zeugin B. wehrte sich gegen diese Handlungen, indem sie die Hände des Angeklagten immer wieder wegschob, seinen Kopf an den Haaren wegzog und ihm auch in die Zunge biss. Sie sagte ihm mehrmals, dass er aufhören solle und versuchte, sich die Decke wieder überzuziehen. Während des Geschehens zog der Angeklagte die Zeugin B. mehrmals an den Haaren, würgte sie kurz am Hals und biss ihr auch einmal in die Wange und einmal in den Hals. Hierdurch erlitt B. an der Wange ein Hämatom, dass circa zwei Wochen sichtbar war. Darüber hinaus beleidigte der Angeklagte B. wiederholt als ‘Schlampe’, ‘Hure’, ‘Fotze’ und ‘Nutte’, um seine Missachtung auszudrücken.”

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Darüber hinaus stehe fest, dass der frühere Soldat die Zeugin B. erst am frühen Morgen des 11. März 2018 kennengelernt habe. Insbesondere aufgrund der Aussage der Zeugin B. sei zu seinen Gunsten anzunehmen, dass er von ihrer Minderjährigkeit weder gewusst habe noch dies hätte wissen können und müssen. Noch am Abend des 11. März 2018 habe er von sich aus an sie eine Nachricht zugesandt, in der er sich für sein Verhalten entschuldigt habe. Die Zeugin B. habe sich nach den etwa zwanzig Minuten andauernden Übergriffen für mindestens drei Monate in psychologische Behandlung begeben müssen.

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b) Der frühere Soldat habe mit seinem Verhalten gegen seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verstoßen, weil der Strafrahmen der verwirklichten Straftaten eine ernsthafte Beeinträchtigung der Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit erkennen lasse. Für die Beleidigungen ergebe sich die Disziplinarwürdigkeit aus dem untrennbaren Zusammenhang mit den sonstigen Handlungen.

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c) Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei bei Dienstvergehen in der Form außerdienstlicher, vorsätzlicher Sexualdelikte zulasten Erwachsener grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung. Dass die Zeugin B. zur Tatzeit noch minderjährig gewesen sei, führe nicht zur Höchstmaßnahme als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Vorliegend habe der frühere Soldat schon keinen Straftatbestand verletzt, der speziell dem Schutz Jugendlicher diene. Zudem sei auch nicht nachzuweisen, dass er das Alter der Zeugin B. gekannt habe oder hätte kennen können oder müssen. Allerdings sei der Übergang zur Höchstmaßnahme aus anderen Gründen geboten. Zwar habe der frühere Soldat in keinem Vorgesetztenverhältnis gestanden; jedoch ergebe sich eine besondere Schwere der Pflichtverletzung daraus, dass er sich zunächst der Zeugin A. mehrfach mit sexueller Intention zugewandt und anschließend die Zeugin B. über einen Zeitraum von etwa zwanzig Minuten hartnäckig immer wieder in unterschiedlicher Intensität bedrängt habe. Diese habe ihm wiederholt zu verstehen gegeben, dass sie damit nicht einverstanden sei, und ihm sogar in die Zunge gebissen. Auch habe er sie an den Haaren gezogen, kurz am Hals gewürgt, ihr in die Wange gebissen, ihre Brüste geknetet, wiederholt seine Hände in ihre Schlafhose gesteckt und sei schließlich, wenn auch nur kurz, mit einem Finger in ihre Vagina eingedrungen. Zudem habe er seinen erigierten Penis hervorgeholt und die von ihm dabei mehrfach beleidigte Zeugin B. aufgefordert, ihn in den Mund zunehmen.

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Auch wenn das Eindringen in die Vagina nur kurz gewesen sei und das Strafgericht das Vorliegen des Regelbeispiels des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB verneint haben sollte, nehme dies der Tat disziplinarisch nicht ihre Schwere. Denn es liege immer noch eine sexuelle Nötigung durch Anwendung von Gewalt (§ 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB) vor, für die eine Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr vorgesehen sei.

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Das Dienstvergehen habe auch erhebliche nachteilige Auswirkungen gezeitigt. Die Zeugin B. habe psychische Beeinträchtigungen erlitten, die eine mehrmonatige psychologische Behandlung erforderlich gemacht hätten. Außerdem habe sie körperliche Verletzungen davongetragen. Der Dienstherr habe den früheren Soldaten zudem vorläufig des Dienstes entheben müssen. Das Fehlverhalten sei in der Öffentlichkeit durch regionale Medien bekannt geworden, so dass ein schlechtes Licht auf die Bundeswehr geworfen worden sei.

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Ob der frühere Soldat vermindert schuldfähig im Sinne des § 21 StGB gewesen sei, könne dahinstehen, weil eine aufgrund von Alkoholgenuss verminderte Steuerungs- oder Einsichtsfähigkeit nicht zu einer Milderung der Disziplinarmaßnahme führe, wenn – wie vorliegend – kein Hinweis auf eine Alkoholerkrankung vorliege. Das Dienstvergehen stelle sich auch nicht als persönlichkeitsfremde Augenblickstat dar, weil der frühere Soldat ein mehraktiges Verhalten gezeigt habe.

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Allerdings sei es für ihn persönlichkeitsfremd gewesen. Eine Nachbewährung liege nicht vor, auch wenn zu seinen Gunsten zwei Auslandseinsätze einzustellen seien. Im Übrigen habe er sein Fehlverhalten eingeräumt, der Zeugin B. eine belastende Zeugenaussage erspart, sich bei ihr noch am Tag des Vorfalls entschuldigt, ihr 5 000 € Schmerzensgeld gezahlt und seinem Disziplinarvorgesetzten das Dienstvergehen zeitnah gemeldet. Bei einer Gesamtwürdigung überwögen jedoch die belastenden Umstände, so dass eine Hochstufung zur Höchstmaßnahme geboten sei. Deshalb erlange die überlange Verfahrensdauer keine Bedeutung mehr.

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2. Zur Begründung seiner maßnahmebeschränkten Berufung trägt der frühere Soldat im Wesentlichen vor, es sei nicht ausreichend gewürdigt worden, dass er in keinem Vorgesetztenverhältnis gestanden habe. Mildernd kämen seine Geständigkeit, Reue, sein Unrechtsbewusstsein und seine Reflexionsbereitschaft hinzu. Der Vorfall sei von ihm zeitnah gemeldet und im Kameradenkreis nicht bekannt geworden. Er sei weder disziplinar noch strafrechtlich vorbelastet, habe stets gute dienstliche Leistung erbracht und eine Leistungsprämie erhalten. In zwei Auslandseinsätzen habe er sich bewährt. Es liege ein einmaliges persönlichkeitsfremdes Fehlverhalten vor, das nur durch eine Herabsetzung im Dienstgrad zu ahnden sei.

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3. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Person des früheren Soldaten wird auf das Urteil des Truppendienstgerichts, hinsichtlich der Zeugenaussagen und der in das Verfahren eingeführten Urkunden auf das erstinstanzliche sowie auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung hingewiesen.

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Die zulässige Berufung des früheren Soldaten ist unbegründet.

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1. Aufgrund der verfahrensfehlerfreien Tat- und Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts steht für den Senat bindend fest, dass der frühere Soldat die erstinstanzlich festgestellten Pflichtverletzungen willentlich und wissentlich begangen, dadurch vorsätzlich und in grundsätzlich schuldfähigem Zustand (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2012 – 2 WD 28.11 – NZWehrr 2013, 257 <259>) gegen die Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 3 SG verstoßen und somit ein Dienstvergehen nach § 23 SG begangen hat. Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO grundsätzlich die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Der Prozessstoff wird somit nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt.

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Dabei erfasst die Bindungswirkung auch die konkreten Straftatbestände, aus denen das Truppendienstgericht die ernsthafte Relevanz im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 3 SG abgeleitet hat, vorliegend somit die Straftatbestände nach §§ 177 Abs. 5 Nr. 1, 185 und 223 StGB (BVerwG, Urteil vom 28. September 2021 – 2 WD 11.21 – Rn. 29 f. m.w.N.). Zwar hat das Truppendienstgericht auf Seite 9 seines Urteils auch § 177 Abs. 6 (Satz 2) Nr. 1 und Abs. 9 StGB zitiert; auf Seite 15 hat es indes die angeblich rechtliche Einschätzung des Amtsgerichts, der frühere Soldat habe auch das Regelbeispiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht verwirklicht, wiederum offengelassen und ausgeführt, es würde dann jedenfalls immer noch ein schwerer Fall des sexuellen Übergriffs nach § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB vorliegen. Die insoweit präzisierte rechtliche Würdigung des Straftatbestandes ist bei der maßnahmebeschränkten Berufung – wie ausgeführt – maßgeblich und wirkt sich teilweise zugunsten des früheren Soldaten aus. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Amtsgericht ausdrücklich eine Verurteilung wegen Vergewaltigung tenoriert hat; denn das Truppendienstgericht ist gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO nur an die Tatsachenfeststellungen des Strafgerichts, nicht aber auch an dessen rechtliche Würdigung gebunden.

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2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (“Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der Bundeswehr”, vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2008 – 2 WD 11.07 – Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Im Einzelnen geht der Senat von einem zweistufigen Prüfungsschema aus, das vorliegend zur Aberkennung des Ruhegehalts nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 65 WDO führt. Sie ist auch zulässig, da der frühere Soldat zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung noch einen Anspruch auf Dienstzeitversorgung hat und somit gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 WDO als Soldat im Ruhestand gilt.

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a) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als “Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen” zu bestimmen.

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aa) Dies ist bei Dienstvergehen nach § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB in der Form außerdienstlich begangener, vorsätzlicher sexueller Nötigungen grundsätzlich die Dienstgradherabsetzung gemäß § 58 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 62 Abs. 1 WDO. Denn ein solches Fehlverhalten entspricht in seinem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Verletzung der körperlichen Integrität. Es begründet in der Regel in derselben Weise Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Soldaten bei der Erfüllung seines dienstlichen Auftrages. Denn beide Formen des Fehlverhaltens missachten in gravierender Weise elementare Grundrechte der Geschädigten und damit Grundwerte der Verfassung, die die Streitkräfte nach Außen schützen sollen. Erschwerenden Aspekten aus den Umständen der Tatbegehung oder den Auswirkungen der Tat insbesondere für ihr Opfer kann auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen ausreichend Rechnung getragen werden. Damit kann im Einzelfall angemessen berücksichtigt werden, dass sich aus diesen Gesichtspunkten die Untragbarkeit eines Soldaten für die Bundeswehr ergeben kann.

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bb) Angesichts der Vielgestaltigkeit der denkbaren Fälle vorsätzlicher sexueller Nötigung nach § 177 Abs. 5 Nr. 1 StGB erscheint eine typisierende Berücksichtigung schon auf der ersten Stufe der Zumessungserwägungen, wie sie der Senat vornimmt, wenn er beim sexuellen Missbrauch eines Kindes oder der sexuellen Nötigung eines Jugendlichen die Zumessungserwägungen bereits von der Verhängung der Höchstmaßnahme ausgehen lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2021 – 2 WD 18.20 – juris Rn. 17), nicht geboten. Daran ändert auch nichts, dass der Strafrahmen des § 177 Abs. 5 StGB für Handlungen nach dessen Nr. 1 StGB nicht unter einem Jahr liegt. Zum einen erfasst der seit dem 50. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2460) in § 177 Abs. 5 StGB nötigungsunabhängige (vgl. E. Hoven, NStZ 2020, 578 <583 ff.>) Gewaltbegriff ein breites Spektrum aggressiver, sich gegen die sexuelle Selbstbestimmung richtender Verhaltensweisen (zur Entwicklung des Gewaltbegriffs: BVerfG, Beschluss vom 29. März 2007 – 2 BvR 932/06 – NJW 2007, 1669 ff.; Th. Fischer, StGB, 68. Aufl. 2021, § 249 Rn. 10 ff.), so dass selbst bei niedrigschwelliger Gewaltausübung ansonsten bereits die Höchstmaßnahme im Raum stünde. Zum anderen sieht § 48 Satz 1 Nr. 2 SG einen Automatismus nur bei der konkreten Verhängung einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer vorsätzlich begangenen Tat vor. Mit dieser gesetzgeberischen Wertung stünde es nicht im Einklang, wenn bereits die abstrakte Strafandrohung von mindestens einem Jahr regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis nach sich zöge (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2012 – 2 WD 28.11 – BVerwGE 145, 31 Rn. 53).

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Ob sich der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zur Höchstmaßnahme verschiebt, wenn der Soldat einen besonders schweren Fall in Form der Vergewaltigung (§ 177 Abs. 6 Nr. 1 StGB) begangen hat, kann dahingestellt bleiben. Denn das Truppendienstgericht hat – wie unter 1. dargelegt – jedenfalls nicht dezidiert den Vergewaltigungstatbestand als erfüllt angesehen und einen schweren, aber keinen besonders schweren Fall der sexuellen Nötigung angenommen.

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b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme gebieten. Dabei ist zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Disziplinarmaßnahme nach “oben” bzw. nach “unten” zu modifizieren. Dabei müssen sie umso gewichtiger sein, je schwerer das Dienstvergehen wiegt (BVerwG, Urteil vom 4. März 2021 – 2 WD 11.20 – NVwZ-RR 2021, 807 Rn. 53).

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Nach Maßgabe dessen überwiegen die gegen den früheren Soldaten sprechenden Gründe in einem solchen Ausmaß, dass sie den Übergang zur Höchstmaßnahme gebieten. Der frühere Soldat hat mit dem Dienstvergehen das in ihn gesetzte Vertrauen seines Dienstherrn endgültig verloren, sodass diesem bei objektiver Betrachtung eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses gemäß § 65 Abs. 1 Satz 2 WDO nicht mehr zugemutet werden könnte. Dabei beantwortet sich die Frage nach der Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten schon aus Gründen der Gleichbehandlung sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme ausschließlich nach den vom Wehrdienstgericht festgestellten objektiven Bemessungsgesichtspunkten und nicht nach der subjektiven Sicht konkreter einzelner Vorgesetzter. Ohne Relevanz bleibt daher, dass der frühere Soldat, bevor er vorläufig des Dienstes enthoben wurde, mit Billigung seines seinerzeitigen Disziplinarvorgesetzten nach dem Dienstvergehen noch weiter Verwendung gefunden hat (BVerwG, Urteile vom 4. Februar 2021 – 2 WD 9.20 – NVwZ-RR 2021, 674 Rn. 47 und vom 2. November 2017 – 2 WD 3.17 – juris Rn. 75).

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aa) Für den früheren Soldaten sprechen seine Reue und seine Unrechtseinsicht, wobei der eigeninitiativen Meldung nur geringes Gewicht beizumessen ist, weil die Tat bereits bekannt geworden war. Hinzu treten seine früheren Leistungen, die jedoch weder kontinuierlich überdurchschnittlich waren noch nach dem Dienstvergehen gesteigert wurden, sodass keine Nachbewährung vorliegt (BVerwG, Urteile vom 14. Januar 2021 – 2 WD 7.20 – NVwZ-RR 2021, 770 ff. Rn. 37). Zugunsten des früheren Soldaten ist weiterhin einzustellen, dass er zwei Auslandseinsätze vorzuweisen hat und die Tat für ihn ausweislich der Aussagen sowohl der Leumundszeugen als auch der Vertrauensperson persönlichkeitsfremd war (BVerwG, Urteil vom 21. November 2019 – 2 WD 31.18 – Buchholz 449 § 23 SG Nr. 4 Rn. 38).

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Eine persönlichkeitsfremde Augenblicktat, die einen klassischen Milderungsgrund bildet, liegt jedoch nicht vor. Das Vorliegen einer Augenblickstat beurteilt sich zwar nicht in erster Linie nach der Frage, in welchen zeitlichen Grenzen der Handlungsablauf erfolgt ist. Sie ist vielmehr dann gegeben, wenn der Tatentschluss nicht geplant oder wohl überlegt, sondern spontan und aus den Umständen eines Augenblickszustandes gekommen ist. Die jeweilige Zeitspanne der Verwirklichung eines Tatentschlusses ist von der Situation des Einzelfalles abhängig und lässt als solche noch keinen sicheren Rückschluss darauf zu, ob das Verhalten spontan oder geplant bzw. vorbereitet war. Entscheidend ist insoweit, ob der Soldat das Dienstvergehen in einem Zustand begangen hat, in dem er die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedacht hat, wozu ein gewisses Maß an Spontaneität, Kopflosigkeit und Unüberlegtheit gehört (BVerwG, Urteil vom 19. September 2001 – 2 WD 9.01 – Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48).

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Spontaneität, Kopflosigkeit und Unüberlegtheit anzunehmen, verbietet vorliegend indes, dass der frühere Soldat in vielfältiger und mehrartiger Weise sexuell übergriffig geworden ist: Zunächst hat er sexuelle Avancen mit seiner Facebook-Nachricht bei der Zeugin A. gemacht, in der er um weibliche Unterstützung “mit männlichem Eingang” bat. Sodann hat er versucht, die Zeugin A. zu sexuellen Handlungen zu bewegen. Nachdem seine Bemühungen erfolglos geblieben waren, hat er sich anschließend aufgrund eines zweiten Entschlusses der Zeugin B. zugewandt und sexuelle Übergriffe vorgenommen, die bereits wegen ihrer Unterschiedlichkeit von ihm weitere Entschlüsse verlangt haben. Er versuchte, ihr einen Zungenkuss zu geben, zog sie an den Haaren, würgte sie kurz am Hals, knetete ihre Brüste, fasste wiederholt mit seinen Händen in deren Hose und führte mindestens einen Finger in ihre Vagina ein. Schlussendlich verlangte er von ihr, seinen erigierten Penis in den Mund zu nehmen, nachdem er seine Hose geöffnet hatte.

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Dass der frühere Soldat die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens wegen seiner erheblichen Alkoholisierung nicht bedacht haben mag, entlastet ihn nicht. Zwar wäre die enthemmende Wirkung einer Alkoholisierung auch bereits im Vorstadium des § 21 StGB schuldmildernd zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2013 – 2 WD 25.11 – juris Rn. 74), wenn der frühere Soldat wegen einer Alkoholerkrankung schuldlos Alkohol konsumiert und wegen dieses Zustands ein Dienstvergehen begangen hätte (BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2019 – 2 WD 21.18 – Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 65 Rn. 35). Da Hinweise auf eine Alkoholerkrankung jedoch nicht vorliegen, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass ein Soldat, der sich schuldhaft – also fahrlässig oder vorsätzlich – alkoholisiert und sich damit in einen zum Dienstvergehen führenden Zustand versetzt, dafür verantwortlich bleibt (BVerwG, Urteile vom 14. Januar 2021 – 2 WD 7.20 – NVwZ-RR 2021, 770 Rn. 42 sowie vom 17. Januar 2013 – 2 WD 25.11 – juris Rn. 73).

34

Zugunsten des früheren Soldaten wirkt auch nicht, dass er an die Zeugin B. Schmerzensgeld gezahlt hat. Dieser Umstand hat bereits im strafgerichtlichen Verfahren (im Rahmen des Täter-Opfer-Ausgleichs) mildernd Bedeutung erlangt (BVerwG, Urteil vom 2. Mai 2019 – 2 WD 15.18 – Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 63 Rn. 26). Dass sich der frühere Soldat am Vortag mit seiner – späteren – Ehefrau gestritten hat, begründet auch noch keine seelische Ausnahmesituation von Gewicht (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2018 – 2 WD 4.18 – NZWehrr 2020, 114 <116>). Dass er nach eigener Aussage lediglich an vier psychotherapeutischen Sitzungen teilgenommen hat, die ihm im Übrigen “nichts gebracht” haben sollen, wirkt ebenfalls nicht entlastend. Die Berufungshauptverhandlung lies nicht erkennen, dass die Teilnahme an den Therapiesitzungen Ausdruck einer selbstkritischen Befassung mit den Pflichtverletzungen gewesen wäre (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2021 – 2 WD 26.20 – Rn. 43 ff.).

35

Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, wirkt auch nicht zugunsten des früheren Soldaten, dass er zum Tatzeitpunkt in keinem Vorgesetztenverhältnis gestanden hat. Die nach § 17 Abs. 2 Satz 3 SG bestehende Pflicht richtet sich an Soldaten unabhängig vom Dienstgrad und nicht – wie etwa bei § 10 Abs. 2 bis 6 SG – nur an Vorgesetzte. Das Nichtvorliegen einer Vorgesetzteneigenschaft bildet somit lediglich das Fehlen eines erschwerenden Umstandes, begründet deshalb aber keinen mildernden Umstand (BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2021 – 2 WD 18.20 – juris Rn. 29).

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bb) Den wenigen mildernden stehen zahlreiche erschwerende Umstände mit besonderem Gewicht gegenüber. Das Dienstvergehen erschöpfte sich nicht nur in einer nach § 177 Abs. 5 StGB strafbaren Handlung, sondern umfasste auch Beleidigungen und Körperverletzungen als weitere Pflichtverletzungen mit strafrechtlicher Relevanz.

37

Die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens wird fernerhin durch die unter 2 b) dargelegte Vielzahl und Mehraktigkeit der sich über 20 Minuten hinziehenden sexuellen Übergriffe beträchtlich erhöht. Vor allem ignorierte der frühere Soldat die von den Zeuginnen trotz ihrer Alkoholisierung ausdrücklich und mehrfach geäußerten Weigerungen gegenüber sexuellen Kontaktaufnahmen. Strafrechtlich relevant wird indes ein Handeln bereits, wenn sich der Täter über den für ihn auch nur erkennbaren Willen des Opfers hinwegsetzt (vgl. BT-Drs. 18/9097 S. 21). Dies gilt für die Zeugin A., die auf die sexualisierende Ankündigung des früheren Soldaten in seiner Facebook-Nachricht mit dem klarstellenden Hinweis reagierte, mit ihr sowie ihrer Cousine laufe nichts. Noch deutlicher wird dies bei der Zeugin B., die sich nicht nur verbal mehrfach gegen die sexuellen Übergriffe des früheren Soldaten wehrte, sondern diesem auch in die Zunge biss, um einen Zungenkuss abzuwehren, und ihn an den Haaren zog. Vor diesem Hintergrund lag im Zeitpunkt der Übergriffe auch kein ambivalentes Verhalten der – den früheren Soldaten mit auf einer Couch in der Mitte übernachten lassenden – Zeuginnen mehr vor, durch das die Hemmschwelle zur Begehung der Tat deutlich herabgesetzt worden sein könnte (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2009 – 5 StR 204/09 – NStZ-RR 2009, 308 f.).

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Zudem zeitigte das Dienstvergehen massive negative Folgen. Es wurde in der Öffentlichkeit bekannt (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2021 – 2 WD 26.20 – Rn. 37), führte zu der vorläufigen Dienstenthebung des Soldaten und belastete die zum Tatzeitpunkt minderjährige Zeugin B. derart stark, dass diese sich in eine mehrmonatige psychotherapeutische Behandlung begeben musste. Zudem trug sie ein über Wochen sichtbares Hämatom davon.

39

cc) Das Dienstvergehen mit der Höchstmaßnahme zu ahnden, verbietet sich auch nicht wegen der strafrechtlich sachgleichen Verurteilung. Insbesondere ist ohne Bedeutung, dass gegen den früheren Soldaten eine Freiheitsstrafe von unter einem Jahr verhängt wurde, so dass das Dienstverhältnis nicht bereits mit Eintritt der Rechtskraft des Strafurteils zur Beendigung des Soldatenverhältnisses geführt hat (§ 48 Satz 1 Nr. 2 SG). Steht im Einzelfall § 16 WDO der Zulässigkeit des Ausspruchs einer Disziplinarmaßnahme nicht entgegen, ist die Art oder Höhe einer Kriminalstrafe oder sonstige Strafsanktion für die Gewichtung der Schwere des sachgleichen Dienstvergehens regelmäßig nicht von ausschlaggebender Bedeutung (BVerwG, Urteil vom 4. Juni 2020 – 2 WD 10.19 – Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 77 Rn. 59). Eine die disziplinare Maßnahmebemessung limitierende Indizwirkung kommt dem nicht zu (BVerwG, Urteil vom 4. März 2021 – 2 WD 11.20 – NVwZ-RR 2021, 807 Rn. 53). Da die Höchstmaßnahme auszusprechen ist, erlangt eine etwaige unangemessen lange Dauer des gerichtlichen Disziplinarverfahrens keine Bedeutung mehr (BVerwG, Urteil vom 15. Juli 2021 – 2 WD 6.21 – juris Rn. 56 m.w.N.).

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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 139 Abs. 2 und § 140 Abs. 5 Satz 2 WDO.