Beschluss des BVerwG 1. Wehrdienstsenat vom 01.09.2021, AZ 1 WB 9/21

BVerwG 1. Wehrdienstsenat, Beschluss vom 01.09.2021, AZ 1 WB 9/21, ECLI:DE:BVerwG:2021:010921B1WB9.21.0

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand

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Der Antragsteller begehrt seine Versetzung an einen heimatnäheren Standort.

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Der … geborene Antragsteller trat nach einer Ausbildung zum Kfz-Mechatroniker und einer Eignungsübung 2018 in die Bundeswehr ein. Mit Wirkung zum 1. Juni 2018 wurde er unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Stabsunteroffizier ernannt. Er hat sich verpflichtet, dreizehn Jahre Wehrdienst zu leisten. Seine Dienstzeit ist aktuell auf acht Jahre festgesetzt und endet hiernach mit dem September 2025. Im Dezember 2018 wurde er zum Feldwebel befördert. Er befindet sich in der Ausbildung zum … und wird auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt bei der … in N. geführt.

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Am 9. Oktober 2018 beantragte er die Versetzung auf einen von sieben konkret bezeichneten Dienstposten an den Standorten E. und A. sowie einen Wechsel der Teilstreitkraft zum Heer. Seine schwerbehinderten und pflegebedürftigen Eltern seien auf seine Hilfe angewiesen. Seine derzeitige Verwendung erfolge im Schichtdienst. Wegen der Fachlehrgänge sei er über längere Zeit weit von zuhause entfernt. Dies erschwere die Versorgung seiner Eltern. Auf den angeführten Dienstposten werde im Tagesdienst gearbeitet. Ausbildung und Verwendung erfolgten für sie in A. und E. Die Militärpfarrerin, der Staffelchef und der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers unterstützten seinen Antrag.

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Nachdem die Beratende Ärztin das Vorliegen schwerwiegender persönlicher Gründe unter dem 4. April 2019 verneint hatte, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antrag mit Bescheid vom 26. April 2019 ab. Da aus militärärztlicher Sicht keine schwerwiegenden persönlichen Gründe für die Versetzung sprächen, sei diese nur im Einklang mit dienstlichen Belangen möglich. Im vom Antragsteller gewünschten Standortbereich gebe es derzeit keine vakanten Dienstposten, für die der Beruf des Antragstellers als … militärisch verwendbar wäre.

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Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller unter dem 17. Mai 2019. Die Entscheidung sei ermessensfehlerhaft, da sie weder seine persönlichen Umstände noch die dienstlichen Notwendigkeiten hinreichend beurteile. Seine Eltern seien schwerbehindert und pflegebedürftig und auf seine Unterstützung angewiesen. Schichtdienste und gelegentliche Auslandseinsätze hinderten ihn an einer regelmäßigen Betreuung seiner Eltern. Die Fürsorge erfordere seine Verwendung im Tagesdienst. Es gebe im gewünschten Standortbereich offene Dienstposten.

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Die Beratende Ärztin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr befasste sich hiernach mehrfach mit dem Beschwerdevorbringen:

Unter dem 19. März 2020 stellte sie fest, dass auch unter Berücksichtigung des Vortrages des Antragstellers schwerwiegende persönliche Gründe nicht festzustellen seien. Der Mutter des Antragstellers sei im Pflegegutachten der Pflegegrad 2 zuerkannt worden. Sie benötige Hilfe bei der Körperpflege und der Haushaltsführung. Pflegepersonen seien der Vater und die Lebensgefährtin des Antragstellers, nicht dieser selbst. Ihm sei nach der Ausbildung eine Verwendung im Tagesdienst an einem Dienstort, von dem aus er täglich zum Lebensmittelpunkt zurückkehren könne, avisiert.

Nach Vorlage weiterer Unterlagen hielt die Beratende Ärztin diese Feststellung mit Schreiben vom 6. Juli 2020 aufrecht. Der Antragsteller werde bereits heimatnah verwendet und könne täglich zu seinem Lebensmittelpunkt und zu seinen Eltern zurückkehren und diese in ihrem Alltag unterstützen.

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Mit Bescheid vom 31. August 2020, dem Antragsteller zugestellt am 2. September 2020 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück.

Für eine Verwendung des Antragstellers auf einem der von ihm begehrten Dienstposten gebe es kein dienstliches Bedürfnis. Für zwei der vakanten Dienstposten sei er nicht geeignet. Ein Dienstposten, für den er geeignet sei, sei nicht vakant. Es bestehe ein dienstliches Bedürfnis, den Antragstellers an seiner gegenwärtigen Dienststelle weiter auszubilden und dort dienstpostengerecht zu verwenden. Nach den Stellungnahmen der Beratenden Ärztin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr lägen wegen des Gesundheitszustandes seiner Eltern keine schwerwiegenden persönlichen Gründe vor, die eine Versetzung erforderten. Der Antragsteller sei nicht als Pflegeperson im Pflegegutachten angeführt. Nach abgeschlossener Ausbildung werde er aus dem Schichtdienst herausgenommen und im Tagesdienst verwendet, um seine Eltern unterstützen zu können. Sein Dienstort sei ca. 35 km von seinem Wohnort entfernt, so dass eine tägliche Rückkehr möglich sei.

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Hiergegen hat der Antragsteller am 2. Oktober 2020 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 5. Februar 2021 dem Senat vorgelegt, nachdem es zuvor zum Vortrag des Antragstellers weitere Stellungnahmen der Beratenden Ärztinnen des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr und des Bundesministeriums der Verteidigung eingeholt hatte. Beide konnten schwerwiegende persönliche Gründe für eine noch heimatnähere Versetzung des Antragstellers nicht feststellen.

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Der Antragsteller hat eine Bestätigung der Krankenkasse seiner Mutter vom 16. Oktober 2020 vorgelegt, nach der seine Lebensgefährtin und er Pflegepersonen seiner Mutter sind. Zur Begründung seines Antrages verweist er auf seine Beschwerdebegründung. Das Gericht möge das Rechtliche erkennen.

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Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

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Zur Begründung verweist es auf den Beschwerdebescheid. Die Beratende Ärztin des Bundesministeriums der Verteidigung habe sich mit dem Vortrag, der Antragsteller sei Pflegeperson seiner Mutter befasst, hieraus aber keine zwingenden Gründe für eine noch heimatnähere Versetzung abgeleitet. Der Dienstort des Antragstellers liege bereits im Tagespendlerbereich. Wegen der familiären Belastung des Antragstellers werde dieser durch weitere organisatorische Maßnahmen am Dienstort unterstützt. Er werde aus dem Schichtdienst herausgenommen und im Tagesdienst eingesetzt. Neben dem Antragsteller sei auch dessen Lebensgefährtin Betreuungsperson seiner Mutter. Eine teilweise Betreuung gewährleiste auch der Vater des Antragstellers. Unter den aufgezeigten Rahmenbedingungen könne der Antragsteller seine Eltern auch vom derzeitigen Dienstort aus unterstützen. Ein dienstliches Erfordernis für die beantragte Versetzung gebe es nicht. Für zwei vakante Dienstposten sei der Antragsteller nicht geeignet. Eignungsgerechte Dienstposten an den gewünschten Standorten seien nicht vakant. Es gebe dagegen ein Bedürfnis, den Antragsteller weiterhin dienstpostengerecht auszubilden und an seinem aktuellen Standort zu verwenden.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

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1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen(§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er die Aufhebung des Bescheides vom 26. April 2019 und des Beschwerdebescheides vom 31. August 2020 sowie die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über seinen Versetzungsantrag vom 9. Oktober 2018 zu entscheiden, begehrt.

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2. Der mit diesem Inhalt zulässige Antrag ist unbegründet.

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Der Antragsteller kann nicht verlangen, auf einem der von ihm benannten Dienstposten an den Standorten E. und A. verwendet zu werden. Der ablehnende Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 26. April 2019 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 31. August 2020 waren rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller kann auch keine erneute Entscheidung über seinen Versetzungsantrag vom 9. Oktober 2018 verlangen.

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a) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 – 1 WB 30.02 – Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m.w.N. und vom 14. Dezember 2017 – 1 WB 42.16 – juris Rn. 32 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind, wie sie sich hier insbesondere aus dem Zentralerlass (ZE) B-1300/46 “Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung” bzw. der seit 15. Juni 2020 geltenden Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1420/37 ergeben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 – 1 WB 57.02 – BVerwGE 118, 25 <27> und vom 14. Dezember 2017 – 1 WB 42.16 – juris Rn. 32).

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b) Der Antragsteller hat auch im Hinblick auf die geltend gemachten schwerwiegenden persönlichen Gründe keinen Anspruch auf die begehrte Versetzung. Vielmehr ist die Versetzung ermessensfehlerfrei abgelehnt worden.

19

aa) Nr. 204 Buchst. b ZDv A-1420/37 (ebenso Nr. 201 ZE B-1300/46) sieht vor, dass Soldaten versetzt werden können, wenn die Versetzung von ihnen beantragt wird und diese mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist.

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Nach Nr. 206 ZDv A-1420/37 (ebenso Nr. 203 Satz 1 ZE B-1300/46) können Soldaten auf ihren Antrag hin versetzt werden, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen. Gemäß Nr. 207 Buchst. a ZDv A-1420/37 (ebenso Nr. 204 Buchst. a ZE B-1300/46) können schwerwiegende persönliche Gründe unter anderem darin liegen, dass eine Versetzung aufgrund eines militärärztlichen Gutachtens wegen des Gesundheitszustands eines mit dem Soldaten in häuslicher Gemeinschaft lebenden Angehörigen notwendig wird; dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der bzw. die Angehörige nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig ist und vom Soldaten tatsächlich betreut und gepflegt wird. Gemäß Nr. 207 Buchst. b ZDv A-1420/37 (vgl. auch Nr. 204 Buchst. c ZE B-1300/46) können eigene Eltern Berücksichtigung finden, wenn diese nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftig sind und von dem Soldaten tatsächlich betreut und gepflegt werden.

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bb) Hiernach ist die Ablehnung des Versetzungsantrages des Antragstellers nicht zu beanstanden.

22

Dem Einwand des Dienstherrn, dass die vom Antragsteller benannten Dienstposten entweder nicht frei oder dass er nach seiner Ausbildung für diese nicht geeignet ist, ist er in tatsächlicher Hinsicht nicht entgegengetreten. Ebensowenig bestreitet er, für seinen aktuellen Dienstposten geeignet zu sein. Danach durfte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr rechtsfehlerfrei davon ausgehen, dass für die beantragte Versetzung kein dienstliches Bedürfnis besteht und dass das dienstliche Bedürfnis, den aktuellen Dienstposten des Antragstellers zu besetzen, gegen die vom Antragsteller geltend gemachten familiären Interessen abzuwägen ist.

23

Die Versetzung war auch nicht deshalb auszusprechen, weil der Soldat seine Eltern unterstützt und neben seiner Lebensgefährtin Pflegeperson seiner schwerbehinderten Mutter ist. Das Vorliegen schwerwiegender persönlicher Gründe, die eine noch heimatnähere Versetzung des Antragstellers notwendig machen können, ist viermal militärärztlich geprüft worden. In Auseinandersetzung mit dem konkreten Vortrag des Antragstellers und den von ihm jeweils vorgelegten Nachweisen sind Gründe von diesem Gewicht aber verneint worden. Dass diese medizinische Einschätzung fehlerhaft sein könnte, ist weder substantiiert geltend gemacht noch ersichtlich.

24

Dass der Antragsteller seinen Eltern für diese, insbesondere seine schwerbehinderte Mutter, notwendige Unterstützung leistet, stellt der Dienstherr nicht in Abrede. Er wägt die damit geltend gemachten familiären Belange vielmehr mit dem dienstlichen Interesse an der Besetzung des Dienstpostens des Antragstellers ab und übt so sein Ermessen bei der Entscheidung über den Versetzungsantrag ordnungsgemäß aus. Er legt seiner Ermessensentscheidung auch zutreffende Sachverhaltsfeststellungen zugrunde. Den Belastungen des Antragstellers durch die Betreuung seiner Eltern trägt der Dienstherr Rechnung, indem er den Antragsteller zum einen nach der Ausbildung nicht im Schichtdienst einsetzt und zum anderen bereits gegenwärtig im Tagespendlerbereich verwendet. Es war nicht ermessensfehlerhaft, dabei zu berücksichtigen, dass neben dem Antragsteller auch dessen Lebensgefährtin Pflegeperson seiner Mutter ist und dass auch der Vater des Antragstellers, der vor diesem im Pflegegutachten für die Mutter des Antragstellers als Pflegeperson eingetragen war, in gewissem Umfang Unterstützungsleistungen erbringen kann. Unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände überschreitet der Dienstherr den Ermessensspielraum nicht, wenn er den berechtigten familiären Belangen des Antragstellers auch ohne die beantragte noch heimatnähere Versetzung hinreichend Rechnung getragen sieht und sie auf diese Weise mit dienstlichen Belangen zum Ausgleich bringt.