BVerwG 2. Wehrdienstsenat: Ist das Vertrauensverhältnis zwischen einem Soldaten und seinem Dienstherrn zerstört und daher die Höchstmaßnahme…

BVerwG 2. Wehrdienstsenat, Urteil vom 16.07.2020, AZ 2 WD 16/19, ECLI:DE:BVerwG:2020:160720U2WD16.19.0

Leitsatz

Ist das Vertrauensverhältnis zwischen einem Soldaten und seinem Dienstherrn zerstört und daher die Höchstmaßnahme zu verhängen, kann eine überlange Verfahrensdauer nicht mehr maßnahmemildernd wirken. Dies gilt unabhängig davon, ob die Höchstmaßnahme bereits Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist oder erst nach einer Gesamtwürdigung der Bemessungskriterien auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen geboten ist.

Verfahrensgang

vorgehend Truppendienstgericht Süd, 10. April 2019, Az: S 5 VL 13/17, Urteil

Tenor

Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 10. April 2019 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.

Dem früheren Soldaten wird der Dienstgrad aberkannt.

Der frühere Soldat trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen.

Tatbestand

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Das Verfahren betrifft die disziplinare Ahndung einer eigenmächtigen Abwesenheit während einer Berufsförderungsmaßnahme zum Ende der Dienstzeit.

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1. Der 34-jährige frühere Soldat leistete von Juli 2004 bis Ende Mai 2006 Grundwehrdienst und freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst. Nach einer Ausbildung zum Koch wurde er im Mai 2010 Zeitsoldat im Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers. Seine Dienstzeit endete mit Ablauf des 3. Februar 2016. Bis dahin wurde er ab dem 5. Januar 2015 für eine Berufsförderungsmaßnahme vom militärischen Dienst freigestellt, die er zum 30. September 2015 abbrach, ohne seinen Dienst wieder anzutreten.

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Im sachgleichen Strafverfahren wurde er mit rechtskräftigem amtsgerichtlichen Urteil vom 9. Februar 2017 wegen eigenmächtiger Abwesenheit vom 1. Oktober 2015 bis zum 3. Februar 2016 zu einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt. Wegen einer eigenmächtigen Abwesenheit im Jahr 2010 war er bereits mit rechtskräftigem amtsgerichtlichen Urteil vom 21. April 2011 zu einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt worden.

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Nach seinem Dienstende bezog er bis zum 3. November 2017 ungekürzte Übergangsgebührnisse; ferner wurde ihm eine Übergangsbeihilfe vollständig ausgezahlt. Die ihm für die Zeit vom 1. Oktober 2015 bis zum 3. Februar 2016 gezahlten Dienstbezüge wurden zurückgefordert.

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2. In dem ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren hat das Truppendienstgericht den früheren Soldaten aufgrund der am 30. Mai 2017 eingegangenen Anschuldigungsschrift mit Urteil vom 10. April 2019 in den Dienstgrad eines Gefreiten der Reserve herabgesetzt. Er sei vom 1. Oktober 2015 bis zum 3. Februar 2016 eigenmächtig abwesend gewesen. Nach den bindenden strafgerichtlichen Feststellungen habe er die Berufsförderungsmaßnahme zum 30. September 2015 abgebrochen. Dies habe er weder dem Berufsförderungsdienst angezeigt noch sich am 1. Oktober 2015 zur Aufnahme des Dienstes gemeldet, obwohl er die Verpflichtung zur Dienstleistung bei Abbruch der Bildungsmaßnahme gekannt habe. Damit habe er vorsätzlich seine Pflichten zum treuen Dienen und zum innerdienstlichen Wohlverhalten verletzt. Das Dienstvergehen wiege schwer. Der frühere Soldat habe als Vorgesetzter im Kernbereich seiner Dienstpflichten versagt und kriminelles Unrecht begangen. Erheblich gegen ihn spreche die einschlägige Vorstrafe. Seine Beweggründe seien eigennützig. Das Maß der Schuld werde durch sein vorsätzliches Handeln bestimmt. Das Dienstvergehen habe nachteilige Auswirkungen für den Dienstherrn gehabt. Die eher durchschnittlichen dienstlichen Leistungen sprächen nicht zugunsten des früheren Soldaten, wohl aber seine Unrechtseinsicht und sein Geständnis im Strafprozess, auf das es allerdings wegen der eindeutigen Beweislage nicht angekommen sei. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei bei einem längeren Fernbleiben von einer Berufsförderungsmaßnahme zum Ende der Dienstzeit eine Dienstgradherabsetzung. Für einen höheren Schweregrad des Dienstvergehens spreche zwar die extrem lange Abwesenheitsdauer. Erheblich mildernd wirke indes die lange Verfahrensdauer, wegen der die Höchstmaßnahme nicht verhängt worden sei. Diese dürfe berücksichtigt werden, weil die Höchstmaßnahme nicht Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gewesen sei.

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3. Mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen, maßnahmebeschränkten Berufung macht die Wehrdisziplinaranwaltschaft geltend, wegen der extrem langen Abwesenheitsdauer und der einschlägigen Vorstrafe sei eine Abweichung von der Regelmaßnahme der Degradierung zur Höchstmaßnahme geboten. Da das Vertrauensverhältnis zwischen dem früheren Soldaten und seinem Dienstherrn zerstört sei, könne eine überlange Verfahrensdauer nicht mehr mildernd wirken. Dies gelte auch, wenn die Höchstmaßnahme nicht bereits Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gewesen sei.

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4. Der frühere Soldat hält dem entgegen, eine überlange Verfahrensdauer sei bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme stets zu berücksichtigen.

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5. Hinsichtlich der Einzelheiten zur Person des früheren Soldaten, zur Anschuldigung und zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses verwiesen. Zu den im Berufungsverfahren eingeführten Urkunden wird auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die Berufung, über die gemäß § 124 WDO in Abwesenheit des früheren Soldaten verhandelt werden konnte, ist zulässig und begründet. Gegen ihn ist die Höchstmaßnahme zu verhängen.

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1. Aufgrund der verfahrensfehlerfreien Tat- und Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts steht für den Senat bindend fest, dass der frühere Soldat die angeschuldigte Tat begangen und dadurch vorsätzlich seine Pflichten zum treuen Dienen nach § 7 SG und zu innerdienstlichem Wohlverhalten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verletzt hat. Denn bei einer – wie hier – auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung hat der Senat seiner Entscheidung gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO grundsätzlich die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

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2. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme nimmt der Senat eine zweistufige Prüfung vor:

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a) Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie zur Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.

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Für Fälle des vorsätzlichen eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von der Truppe ist dies aus spezial- und generalpräventiven Gründen bei kürzerer unerlaubter Abwesenheit grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung, gegebenenfalls bis in den Mannschaftsdienstgrad; bei länger dauernder, wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit oder Fahnenflucht wiegt das Dienstvergehen so schwer, dass es regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder den Ausspruch der sonst gebotenen Höchstmaßnahme indiziert (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2018 – 2 WD 8.18 – juris Rn. 37 m.w.N.). Dabei hat der Senat zur Abgrenzung einer kürzeren von einer längeren Abwesenheit den Zeitraum herangezogen, der durch den jährlich zustehenden Urlaubszeitraum von 30 Tagen nach § 1 Satz 1 Soldatinnen- und Soldatenurlaubsverordnung i.V.m. § 5 Abs. 1 EUrlV abgedeckt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2019 – 2 WD 32.18 – juris Rn. 29 m.w.N.).

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Bei einem längeren oder wiederholten Fernbleiben während einer Berufsförderungsmaßnahme am Ende der Dienstzeit lässt es der Senat demgegenüber grundsätzlich bei der Dienstgradherabsetzung bewenden, weil die dienstlichen Nachteile regelmäßig geringer sind als diejenigen, die für die Truppe durch das eigenmächtige Fernbleiben eines in der aktiven Dienstleistung stehenden Soldaten ausgelöst werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2018 – 2 WD 11.17 – juris Rn. 32 m.w.N.).

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Danach ist hier Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung, weil der frühere Soldat einer Berufsförderungsmaßnahme zum Ende seiner Dienstzeit mehr als 30 Tage lang fernblieb.

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b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe angesetzten Regelmaßnahme gebieten. Liegt angesichts der be- und entlastenden Umstände kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach “oben” bzw. nach “unten” zu modifizieren (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Mai 2020 – 2 WD 12.19 – Rn. 13 m.w.N.). Danach ist hier ein Übergang zur Höchstmaßnahme geboten:

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aa) Gegen den früheren Soldaten sprechen mehrere Umstände von erheblichem Gewicht: Er ist nicht nur – was bereits auf der ersten Stufe der Zumessungserwägungen berücksichtigt worden ist – länger, sondern über einen extrem langen, mehrmonatigen Zeitraum dem Dienst unerlaubt ferngeblieben (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2018 – 2 WD 11.17 – juris Rn. 34). Weiter erschwerend wiegt, dass er als Stabsunteroffizier eine Vorgesetztenstellung hatte. Denn ein Vorgesetzter soll nach § 10 SG in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben. Wer in dieser Stellung seine Dienstpflichten verletzt, gibt ein besonders schlechtes Vorbild ab. Mit besonders belastendem Gewicht spricht gegen den früheren Soldaten, dass er sich durch seine einschlägige Vorstrafe nicht davon abhalten ließ, dem Dienst erneut eigenmächtig fernzubleiben. Dadurch hat er sich als unempfindlich für pflichtenmahnende Einwirkungen strafrechtlicher Art erwiesen (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Februar 2018 – 2 WD 9.17 – juris Rn. 38), sodass eine schwere Disziplinarmaßnahme nach § 38 Abs. 2 WDO geboten ist. Seine rein eigennützigen Beweggründe gehen ebenfalls zu seinen Lasten. Entsprechendes gilt für seine dienstlichen Leistungen, die sich nach der dienstlichen Beurteilung vom 22. Juni 2012, dem vorläufigen Dienstzeugnis vom 26. Juni 2014 und der Stellungnahme von Oberstabsfeldwebel … vom 31. März 2019 im unterdurchschnittlichen Bereich bewegten. Das Dienstvergehen hatte zudem nachteilige Auswirkungen für den Dienstherrn, weil dieser dem früheren Soldaten während dessen eigenmächtiger Abwesenheit die Dienstbezüge und Leistungen für die Berufsförderungsmaßnahme fortzahlte, wobei die Dienstbezüge mit entsprechendem Verwaltungsaufwand zurückgefordert werden mussten.

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bb) Demgegenüber sprechen zugunsten des früheren Soldaten lediglich seine im Strafverfahren zum Ausdruck gekommene Unrechtseinsicht und sein dortiges Geständnis, dem allerdings wegen der eindeutigen Beweislage nur ein geringes Gewicht beizumessen ist. Schuldmildernde Umstände liegen bei dem uneingeschränkt schuldfähigen früheren Soldaten, dessen Maß der Schuld vor allem durch sein vorsätzliches Handeln geprägt war, hingegen nicht vor.

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cc) Bei einer Gesamtwürdigung der den früheren Soldaten be- und entlastenden Umstände überwiegen Erstere bei Weitem. Bereits der gewichtige Umstand, dass der frühere Soldat dem Dienst trotz erheblicher einschlägiger Vorstrafe erneut eigenmächtig fernblieb, rechtfertigt eine “Hochstufung” zur nächsthöheren Maßnahmeart (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Februar 2018 – 2 WD 9.17 – juris Rn. 38), d.h. zur Höchstmaßnahme, die bei dem Stabsunteroffizier der Reserve in der Aberkennung des Dienstgrades besteht. Hinzu treten die zahlreichen weiteren zu seinen Lasten sprechenden Gesichtspunkte, die durch die für ihn sprechenden Umstände nicht ansatzweise kompensiert werden. Dies führt dazu, dass dem früheren Soldaten objektiv betrachtet das notwendige Vertrauen in die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht mehr entgegengebracht werden kann.

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Ist danach das Vertrauen des Dienstherrn in den früheren Soldaten zerstört, kann auch die hier überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer nicht maßnahmemildernd wirken. Dies gilt unabhängig davon, ob die Höchstmaßnahme bereits Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen (vgl. BVerwG, Urteile vom 2. November 2017 – 2 WD 3.17 – juris Rn. 71, 77 und vom 5. Dezember 2019 – 2 WD 29.18 – Buchholz 449 § 46 SG Nr. 23 Rn. 20, 28) oder – wie hier – erst nach einer Gesamtwürdigung der Bemessungskriterien auf der zweiten Stufe der Zumessungserwägungen geboten ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Juni 2018 – 2 WD 15.17 – Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 56 Rn. 48, 56 und vom 24. August 2018 – 2 WD 3.18 – BVerwGE 163, 16 Rn. 71, 75). Denn in beiden Fällen fehlt es gleichermaßen bei einer zeitnahen Betrachtung nach dem Dienstvergehen an der für die Fortsetzung eines gegenseitigen Dienst- und Treueverhältnisses notwendigen Vertrauensgrundlage. Dies bedeutet nicht, dass Soldaten in Fällen dieser Art gegen eine überlange Verfahrensdauer rechtsschutzlos gestellt sind. Die infolge einer unangemessenen Verfahrensdauer erlittenen Nachteile können vielmehr bei rechtzeitig erhobener Verzögerungsrüge grundsätzlich mit einer Entschädigungsklage nach §§ 198 ff. GVG geltend gemacht werden (BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 – 2 WA 1.17 D – Buchholz 300 § 198 GVG Nr. 8).

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3. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat nach § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 WDO der frühere Soldat zu tragen. Es besteht kein Grund, die ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen aus Billigkeitsgründen gemäß § 140 Abs. 3 Satz 2 WDO dem Bund aufzuerlegen.