Erfolglose Eilanträge betreffend das Inkrafttreten von Teilen des Arbeitsschutzkontrollgesetzes (ASKG) – gesonderte Mitteilung der Begründung gem § 32 Abs 5 S 2 BVerfGG – Unzulässigkeit der Anträge teils wegen Subsidiarität einer noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerde, teils mangels Darlegung hinreichend schwerer Nachteile bei Inkrafttreten des ASKG (Ablehnung einstweilige Anordnung des BVerfG 1. Senat 3. Kammer)

BVerfG 1. Senat 3. Kammer, Ablehnung einstweilige Anordnung vom 29.12.2020, AZ 1 BvQ 165/20, 1 BvQ 166/20, 1 BvQ 167/20, ECLI:DE:BVerfG:2020:qk20201229.1bvq016520

§ 32 Abs 1 BVerfGG, § 32 Abs 5 S 2 BVerfGG, § 90 Abs 2 S 1 BVerfGG, § 6a SAFleischWiG vom 22.12.2020, § 6b SAFleischWiG vom 22.12.2020

Verfahrensgang

vorgehend BVerfG, 29. Dezember 2020, Az: 1 BvQ 165/20, Ablehnung einstweilige Anordnung

Gründe

1

Die Antragstellerinnen wenden sich mit ihren Eilanträgen, die Art. 2, Art. 3 und Art. 3a des Gesetzes zur Verbesserung des Vollzugs im Arbeitsschutz vorläufig nicht in Kraft zu setzen, gegen das sogenannte Fremdpersonalverbot sowie das sogenannte Kooperationsverbot im Kernbereich der Fleischwirtschaft, die zum 1. Januar 2021 in Kraft treten sollen.

I.

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1. Das Gesetz zur Verbesserung des Vollzugs im Arbeitsschutz vom 22. Dezember 2020 (BGBl I S. 3334, Arbeitsschutzkontrollgesetz, im Folgenden: ASKG) erweitert unter anderem das Gesetz zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft (GSA Fleisch) um neue Regelungen. Im Mittelpunkt steht insoweit § 6a GSA Fleisch. Die Vorschrift normiert Einschränkungen des Einsatzes von Fremdpersonal im Kernbereich der Fleischwirtschaft, namentlich in der Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung. § 6a Abs. 2 GSA Fleisch verbietet es den Unternehmen ab dem 1. Januar 2021, die Schlachtung, Zerlegung und Fleischverarbeitung durch Selbstständige, also mit Hilfe der bisher in weitem Umfang eingesetzten Werkvertragsunternehmen, erledigen zu lassen. Diese Arbeiten dürfen nur noch durch eigenes Personal ausgeführt werden. Nach § 6a Abs. 1 Satz 2 GSA Fleisch gilt zudem ein Kooperationsverbot. Nunmehr muss ein Unternehmer seinen Betrieb oder seine in Absatz 4 näher definierte übergreifende Organisation künftig als alleiniger Inhaber im Sinne des Absatz 3 führen; er darf vor Ort nicht mehr mit anderen Unternehmern im Sinne einer gemeinsamen Führung kooperieren. Zudem schränkt § 6a Abs. 3 GSA Fleisch mit Wirkung ab dem 1. April 2021 die Leiharbeit in diesen Bereichen der Fleischwirtschaft ein und untersagt sie ab dem 1. April 2024. Die Regelungen sind bußgeldbewehrt. Zur Kontrolle ihrer Einhaltung werden in § 6b GSA Fleisch neue Befugnisse geschaffen. Die neuen Regelungen der §§ 6 bis 6b GSA Fleisch gelten nach § 2 Abs. 2 GSA Fleisch allerdings nicht für Handwerksbetriebe mit bis zu 49 Beschäftigten.

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2. Die Antragstellerinnen sind familiengeführte mittelständische Unternehmen der Herstellung von Wurst, nicht der Schlachtung oder Zerlegung, mit jeweils einer Produktionsstätte.

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a) Die Antragstellerin im Verfahren 1 BvQ 165/20 beschäftigt 60 Arbeitnehmer in Technik, Qualitätssicherung und Lager. Bislang beschäftigte sie weitere 118 Kräfte überwiegend in der Füllerei, Verpackung und Konfektionierung auf der Grundlage von Werkverträgen, die sie zum 1. Dezember 2020 beendete. Auf der Grundlage von Werkverträgen beschäftigt sie jedoch weiter Kräfte zur externen Lagerung, im Sicherheitsdienst, für die Betriebsreinigung, die Maschinenwartung und EDV-Wartung sowie für die gesamte Logistik.

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b) Die Antragstellerin im Verfahren 1 BvQ 166/20 stellt neben Wurst auch Convenience-Produkte aus anderen Rohstoffen als Fleisch her. Sie beschäftigt 312 bei ihr angestellte Arbeitnehmer. Bis zum 31. Dezember 2020 waren die Füllerei und die Nachbearbeitung Leberkäse an Werkunternehmen fremdvergeben, doch wurden diese Verträge angesichts des drohenden Verbots einvernehmlich zum 1. Januar 2021 beendet. Im Oktober 2020 waren insgesamt 16 % der spezialisierten Arbeitskräfte besonders in den Bereichen Konfektionierung, Reinigung, Wartung von Maschinen, Logistik, Gebäudemanagement, IT und Zertifizierung auf der Grundlage von Werkverträgen tätig; daneben gewinnt sie 12 % der Beschäftigten aus Arbeitnehmerüberlassung bei Auftragsspitzen. Die Verpackung und Logistik für einen Teil ihrer produzierten Ware ist an externe Dienstleister ausgelagert.

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c) Die Antragstellerin im Verfahren 1 BvQ 167/20 bezieht Rohstoffe vorkonfektioniert und veredelt Fleischteile und deren Standards zu Wurstwaren und Convenience-Produkten. Sie beschäftigt durchschnittlich 56 bei ihr angestellte Arbeitnehmer. Dazu kommen rund 101 Kräfte, die per Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung in der Region gewonnen und überwiegend in den Bereichen Verpackung, Kartonierung und Lager eingesetzt werden. Im Jahr 2020 seien neben 58 eigenen Mitarbeitern 24 Leiharbeitskräfte und 79 Kräfte auf der Grundlage von Werkverträgen beschäftigt worden.

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3. Die Antragstellerinnen meinen, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erfüllt seien.

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Ihre Anträge seien zulässig. Der Grundsatz der Subsidiarität gebiete nicht, bei straf- oder bußgeldrechtlich sanktionierten Pflichten die Verfassungswidrigkeit der Norm zunächst vor den Fachgerichten geltend zu machen. Dies sei gerade Unternehmen in einem zulassungspflichtigen Gewerbe nicht zumutbar.

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Zudem seien ihre noch einzulegenden Verfassungsbeschwerden nicht offensichtlich unbegründet, denn die angegriffenen Vorschriften des Arbeitsschutzkontrollgesetzes griffen ungerechtfertigt in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) auch in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz und in die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) ein. Ihre Privatautonomie werde verletzt, wenn sie nun gezwungen würden, Arbeitskräfte direkt anzustellen. § 6a GSA Fleisch verstoße zudem gegen das Rechtsstaatsprinzip, weil der Anwendungsbereich nicht hinreichend klar definiert sei.

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Die im Rahmen der Eilentscheidung gebotene Folgenabwägung falle zu ihren Gunsten aus. Ihnen werde die Fortführung und der Neuabschluss von Werkverträgen sowie der Einsatz von Arbeitskräften im Wege der Arbeitnehmerüberlassung verboten, auf die sie in ihrem stark saisonal geprägten Geschäft angewiesen seien. Wenn sie nun darüber hinaus in der Konfektionierung, Reinigung, Wartung von Maschinen, Logistik, Gebäudemanagement, IT und Zertifizierung weiter Werkvertragsunternehmen beschäftigten, drohten Compliance-Verstöße, die ihre Zulassung gefährdeten, sie könnten Auftragsspitzen nicht mehr bewältigen und müssten Liefertätigkeiten herabsetzen oder ganz einstellen. Das Kooperationsverbot zwinge sie zudem, die Konfektionierung von Waren durch Logistikpartner einzustellen, die sie mangels geschulter Mitarbeiter und Raum nicht selbst leisten könnten. Teils tragen die Antragstellerinnen auch ausdrücklich vor, diese Bereiche gehörten nicht zu den Kernbereichen der Fleischwirtschaft, weshalb die neuen Regeln nicht anwendbar seien.

II.

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Die Eilanträge sind abzulehnen.

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1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Entscheidung über die einstweilige Anordnung haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die in der Hauptsache begehrte Feststellung oder der in der Hauptsache gestellte Antrag erwiese sich als von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens muss das Bundesverfassungsgericht dann im Rahmen einer Folgenabwägung die Nachteile abwägen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag aber in der Hauptsache Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 140, 211 <218 f. Rn. 12> m.w.N., stRspr).

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Wegen der meist weittragenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsrechtlichen Verfahren auslöst, gilt für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG ein strenger Maßstab, der sich noch erhöht, wenn der Vollzug eines Gesetzes ausgesetzt werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. Dezember 2020 – 1 BvQ 152/20 u.a. -, Rn. 10). Dieser äußerst strenge Maßstab verlangt nicht nur eine besondere Schwere der Nachteile, die entstehen, wenn die einstweilige Anordnung nicht ergeht, sondern stellt auch sehr hohe Anforderungen an die nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG gebotene Begründung des Antrags, dass solche Nachteile zu gewärtigen sind (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 13. Mai 2015 – 1 BvQ 9/15 -, Rn. 20 m.w.N.). Insoweit bedarf es in tatsächlicher Hinsicht zumindest im Sinne einer Plausibilitätskontrolle nachvollziehbarer individualisierter und konkreter Darlegungen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 28. Oktober 2020 – 1 BvR 972/20 -, Rn. 12). Fehlt es daran, kommt es auf eine Folgenabwägung nicht an (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 22. Dezember 2020 – 1 BvR 2756/20 u.a. -, Rn. 4; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. Dezember 2020 – 1 BvQ 152/20 u.a. -, Rn. 11).

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2. Danach haben die hier gestellten Anträge keinen Erfolg.

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a) Den Anträgen steht zwar nicht entgegen, dass sie vor Verkündung der angegriffenen Regelungen gestellt worden sind (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. Dezember 2020 – 1 BvQ 152/20 u.a. -, Rn. 25). Das gilt auch, soweit sie auf eine teilweise Vorwegnahme der Hauptsache hinauslaufen (ebda., Rn. 26; vgl. BVerfGE 131, 47 <54 f.>). Auch ist nicht erforderlich, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits ein Verfassungsbeschwerdeverfahren in der Hauptsache anhängig ist; der Antrag kann auch isoliert gestellt werden (vgl. BVerfGE 105, 235 <238>; 113, 113 <119 f.>; stRspr).

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b) Die isolierten Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen bleiben aber erfolglos, weil die noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerden von vornherein unzulässig wären, soweit sich die Antragstellerinnen gegen das Fremdpersonalverbot und das Kooperationsverbot in § 6a GSA Fleisch in Anwendung auf die von den Antragstellerinnen benannten Tätigkeiten wenden. Insofern genügten die Verfassungsbeschwerden nicht den Anforderungen an die Subsidiarität (vgl. § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).

17

aa) Auch vor der Erhebung von Rechtssatzverfassungsbeschwerden sind nach dem Grundsatz der Subsidiarität grundsätzlich alle Mittel zu ergreifen, die der geltend gemachten Grundrechtsverletzung abhelfen können. Unmittelbar gegen Gesetze steht zwar der fachgerichtliche Rechtsweg in der Regel nicht offen. Die Anforderungen der Subsidiarität verlangen jedoch, vor Einlegung einer Verfassungsbeschwerde grundsätzlich alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten zu ergreifen (vgl. BVerfGE 78, 58 <68>; 150, 309 <326 Rn. 43>). Entscheidend ist, ob die fachgerichtliche Klärung erforderlich ist, um zu vermeiden, dass das Bundesverfassungsgericht seine Entscheidungen auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage trifft (vgl. BVerfGE 123, 148 <173>); das Bundesverfassungsgericht soll auch keine Aussagen über den Inhalt einer einfachgesetzlichen Regelung treffen müssen, solange sich hierzu noch keine gefestigte Rechtsprechung der Fachgerichte entwickelt hat (vgl. BVerfGE 86, 15 <27>; 114, 258 <280>). Enthalten die angegriffenen Vorschriften auslegungsbedürftige und auslegungsfähige Rechtsbegriffe, von deren Auslegung und Anwendung es maßgeblich abhängt, inwieweit die Beschwerdeführenden durch die angegriffenen Vorschriften tatsächlich und rechtlich beschwert sind, ist daher in aller Regel die vorherige Anrufung der Fachgerichte geboten (vgl. BVerfGE 145, 20 <54 f. Rn. 86>; 150, 309 <327 Rn. 44>).

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Die Pflicht zur Anrufung der Fachgerichte besteht nur ausnahmsweise nicht, wenn die angegriffene Regelung zu Dispositionen zwingt, die später nicht mehr korrigiert werden können (vgl. BVerfGE 43, 291 <387>; 60, 360 <372>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 19. November 2018 – 1 BvR 1335/18 -, Rn. 4), wenn es offensichtlich sinn- und aussichtslos und daher unzumutbar wäre, die Fachgerichte anzurufen, oder wenn ein Sachverhalt allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, die das Bundesverfassungsgericht letztlich zu beantworten hat, ohne dass von einer vorausgegangenen fachgerichtlichen Prüfung verbesserte Entscheidungsgrundlagen zu erwarten wären (vgl. BVerfGE 123, 148 <172 f.>). Es ist außerdem unzumutbar, vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde gegen eine straf- oder bußgeldbewehrte Rechtsnorm verstoßen zu müssen, um dann im Straf- oder Bußgeldverfahren die Verfassungswidrigkeit der Norm geltend machen zu können (vgl. BVerfGE 81, 70 <82 f.>; 97, 157 <165>; 138, 261 <271 f. Rn. 23>), doch ist dem Grundsatz der Subsidiarität nicht genügt, wenn die Möglichkeit besteht, fachgerichtlichen Rechtsschutz außerhalb eines Straf- oder Bußgeldverfahrens zu erlangen (vgl. BVerfGE 145, 20 <54 Rn. 85> m.w.N.).

19

bb) Die Antragstellerinnen haben bislang keinen fachgerichtlichen Rechtsschutz gesucht. Sie haben damit nicht die Möglichkeit genutzt, vor den Fachgerichten eine Feststellung zu erlangen, ob die angegriffenen gesetzlichen Verbote auf die von ihnen benannten Tätigkeiten und Vertragsgestaltungen überhaupt Anwendung finden und wie weit diese dann jeweils reichen. Hier ist offensichtlich auslegungsbedürftig, was unter dem “Bereich der Fleischverarbeitung” nach § 6a Abs. 2 GSA Fleisch zu verstehen ist, und ob die von den Antragstellerinnen benannten Bereiche, in denen sie weiterhin Fremdpersonal einsetzen wollen, davon erfasst sind. Desgleichen fragt sich, welche Kooperation in einem Betrieb oder einer “übergreifenden Organisation” im Sinne des § 6a Abs. 1 und 4 GSA Fleisch untersagt wird, und ob die von den Antragstellerinnen benannte Zusammenarbeit im Bereich der Konfektionierung darunterfällt. Es spricht viel dafür, dass die Fachgerichte insofern ein berechtigtes rechtliches Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses als gegeben ansähen, denn die Auslegung und Anwendung der neuen Regelungen in § 6a GSA Fleisch ist mit Blick auf das Verhältnis der Antragstellerinnen zu ihren Vertragspartnern ungeklärt.

20

Die vorherige Anrufung der Fachgerichte kann den Antragstellerinnen auch zugemutet werden. Es ist nicht erkennbar, warum fachgerichtlicher Rechtsschutz offensichtlich sinn- und aussichtslos sein sollte, wenn noch überhaupt keine fachgerichtliche Entscheidung zu den angegriffenen Regelungen ergangen ist. Es ist auch sonst nicht dargelegt, warum es für die Antragstellerinnen unzumutbar wäre, zunächst vorbeugend eine erforderlichenfalls mit einem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz verbundene negative Feststellungsklage zu erheben, um die Verbindlichkeit der angegriffenen Verbote für sie zu klären (vgl. BVerfGE 145, 20 <54 f. Rn. 86>). Hier stellen sich auch nicht lediglich spezifisch verfassungsrechtliche Fragen, für deren Beantwortung es allein auf die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlicher Maßstäbe ankäme (vgl. BVerfGE 114, 258 <280>; 123, 148 <173>; 138, 261 <272 Rn. 23>). Auch die Zweifel der Antragstellerinnen an der hinreichenden Bestimmtheit der fachrechtlichen Regeln sind zunächst fachrechtlich zu klären. Dies kann für die von den Antragstellerinnen beabsichtigten Fremdpersonaleinsätze und Kooperationen im Rahmen einer Feststellungsklage auch geleistet werden.

21

c) Im Übrigen haben die Anträge auf Eilrechtsschutz vor dem Bundesverfassungsgericht keinen Erfolg, weil nicht nachvollziehbar individualisiert und konkret dargelegt ist, dass den Antragstellerinnen bei Inkrafttreten des Arbeitsschutzkontrollgesetzes die für eine solche Entscheidung geforderten gravierenden, schwer oder nicht reversiblen Nachteile entstünden, die es rechtfertigen würden, die Geltung eines Gesetzes im Rahmen des § 32 BVerfGG vorläufig zu verhindern (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. August 2015 – 2 BvR 2190/14 -, Rn. 27; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 28. Oktober 2020 – 1 BvR 972/20 -, Rn. 12). Daher kommt es hier auf eine Folgenabwägung nicht an (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 22. Dezember 2020 – 1 BvR 2756/20 u.a. -, Rn. 4).

22

Die Antragstellerinnen haben nicht dargelegt, dass sie jedenfalls bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache über die noch zu erhebenden Verfassungsbeschwerden nicht weiter ihre Unternehmen betreiben könnten. Zwar wird ihr Handlungsspielraum in der rechtlichen Gestaltung der Erledigung bestimmter Tätigkeiten sektoral beschränkt. Es steht den Betrieben der Fleischwirtschaft jedoch auch nach dem Inkrafttreten des Arbeitsschutzkontrollgesetzes frei, für die Erledigung ihrer Aufgaben andere Vertragsgestaltungen als die nun ab 1. Januar 2021 ausdrücklich nur für den Kernbereich der Fleischwirtschaft untersagten Werkverträge oder ab 1. April 2021 die nur noch unter bestimmten Bedingungen zulässigen Arbeitnehmerüberlassungen zu wählen, was die Antragstellerinnen selbst in solchen Kernbereichen auch bereits getan haben. Sie können bislang im Wege von Werkverträgen eingesetztes Personal selbst einstellen. Auch wenn dies für mittelständische Betriebe schwieriger sein sollte als für große Unternehmen, ist unklar, warum nicht zumindest in der Zeit bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vorhandene arbeitsrechtliche Instrumente wie Arbeitszeitkonten, Arbeit auf Abruf, die befristete Anstellung und bis zum 1. April 2021 ohnehin sowie dann unter bestimmten Bedingungen Zeitarbeit nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz genutzt werden können, um die personalwirtschaftliche Flexibilität zu erreichen, die hier gewünscht wird. Jedenfalls ist nicht in der für eine nur ausnahmsweise mögliche Eilentscheidung gegen ein Gesetz erforderlichen Weise dargelegt, dass die Existenz der Antragstellerinnen gefährdet ist, wenn die angegriffenen Regelungen in Kraft treten. Insoweit werden zwar durchaus ernst zu nehmende Schwierigkeiten benannt, die mit einer Umstellung im Betrieb einhergehen. Der Vortrag, dass “ein erheblicher Geschäftsbereich wegfallen” werde, genügt aber in dieser Allgemeinheit nicht. Eine unvermeidbare Insolvenz oder durch eine Neuregelung erzwungene Geschäftsaufgabe, die eine Eilentscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Verfahren nach § 32 BVerfGG allerdings auch nur unter Berücksichtigung aller weiteren Umstände nahelegen könnte, wird jedenfalls nicht hinreichend konkretisiert.

23

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.