BPatG München 25. Senat:

BPatG München 25. Senat, Beschluss vom 18.06.2020, AZ 25 W (pat) 519/19, ECLI:DE:BPatG:2020:180620B25Wpat519.19.0

Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2018 014 694.1

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 18. Juni 2020 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin Kriener und des Richters Dr. Nielsen

beschlossen:

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Die Bezeichnung

2

ProScan

3

ist am 14. Juni 2018 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für die Waren der Klasse 9 „Computerprogramme in Form von Apps“ angemeldet worden.

4

Mit Beschluss vom 30. November 2018 hat die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts durch einen Beamten des gehobenen Dienstes die unter dem Aktenzeichen 30 2018 014 694.1 geführte Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung ist aufgeführt, dass die angemeldete Wortkombination „ProScan“ sprachüblich gebildet sei und in der deutschen Sprache so viel wie „professionelles Scannen“ bedeute. Die beanspruchten Waren der Klasse 9 könnten dem professionellen Scannen von Dokumenten dienen bzw. hierfür bestimmt sein. Zwar könne die Verbindung von schutzunfähigen Einzelbestandteilen im Einzelfall einem Kombinationszeichen die Schutzfähigkeit vermitteln. Vorliegend beschränke sich aber die angemeldete Wortkombination auf die bloße Summe ihrer beschreibenden Teile.

5

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, dass das DPMA die Feststellungslast für das Vorliegen absoluter Eintragungshindernisse trage. Vorliegend habe die Markenstelle jedoch bloße Mutmaßungen geäußert, die für eine Zurückweisung der Anmeldung nicht genügten. Um zu dem von der Markenstelle angenommenen Bedeutungsgehalt der angemeldeten Bezeichnung zu gelangen, sei es erforderlich, diese in ihre Bestandteile zu zerlegen, um sie in einem nächsten Schritt einzeln zu analysieren. Hierfür seien eine Reihe von gedanklichen Zwischenschritten und Schlussfolgerungen erforderlich. Eine analysierende Betrachtungsweise sei jedoch im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens unzulässig. Das angemeldete Zeichen bestehe aus zwei einzelnen Wörtern, die atypisch zusammengesetzt seien, nämlich ohne Trennung und mit Binnengroßschreibung. Schon dieser Umstand müsse für sich genommen zur Bejahung der Unterscheidungskraft führen. Die Zeichenbestandteile „Pro“ und „Scan“ würden vom angesprochenen Verkehr nicht ohne Weiteres verstanden und seien deswegen zur Beschreibung der beanspruchten Waren nicht geeignet. Dem inländischen Durchschnittsverbraucher könne grundsätzlich nicht unterstellt werden, der englischen Sprache derart mächtig zu sein, dass er die angemeldete Bezeichnung verstehen werde. Der Verkehr werde die angemeldete Bezeichnung als fantasievolles Kunstwort auffassen. Selbst wenn der Verkehr die Bedeutung der einzelnen Zeichenbestanteile jeweils für sich genommen erfasse, sei die angemeldete Bezeichnung in ihrer Gesamtheit ungenau und erfordere zu ihrem Verständnis einen gewissen Interpretationsaufwand. Im Übrigen reiche ein Minimum an Unterscheidungskraft aus, um die Eintragungsfähigkeit eines Zeichens zu bejahen.

6

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

7

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 30. November 2018 aufzuheben.

8

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, den schriftlichen Hinweis des Senats vom 5. März 2020 nebst Anlagen, die Schriftsätze der Anmelderin und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

II.

9

Die nach § 64 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch ansonsten zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „ProScan“ als Marke steht für die beanspruchten Waren der Klasse 9 das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat die Anmeldung daher zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

10

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 – Link economy; GRUR 2010, 1100 Rn. 10 – TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi Langstrumpf). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 60 – Libertel; BGH, GRUR 2014, 565 Rn. 17 – Smartbook). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH, GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 – SAT 2; GRUR 2004, 428 Rn. 30 f. – Henkel; BGH, GRUR 2006, 850 – FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. BGH, GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 872 Rn. 10 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 – test; EuGH, MarkenR 2010, 439 Rn. 41 – 57 – Flugbörse). Hiervon ausgehend besitzen Bezeichnungen keine Unterscheidungskraft, denen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 – FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Postkantoor). Von mangelnder Unterscheidungskraft ist ferner dann auszugehen, wenn die Wortfolge für sich genommen oder im Zusammenhang mit produktbeschreibenden Angaben lediglich Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art enthält (BGH GRUR 2013, 522 Rn. 9 – Deutschlands schönste Seiten). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH a. a. O. – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2010, 1100 Rn. 23 – TOOOR!).

11

Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei der angemeldeten Bezeichnung „ProScan“ im maßgeblichen Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klasse 9 „Computerprogramme in Form von Apps“ um eine beschreibende Angabe in Form einer Bestimmungsangabe, nämlich wofür bzw. für welchen Anwendungsbereich die beanspruchten Apps bestimmt sind.

12

Die angemeldete Bezeichnung besteht aus den durch die Binnengroßschreibung ohne weiteres erkennbaren Wörtern „Pro“, mit der Bedeutung „jeweils, je, für“, und „Scan“, das als englischer Begriff u.a. die Bedeutung „absuchen“ bzw. „etwas einlesen“ (im Sinne von einscannen) hat.

13

Dabei hat das Wort „Pro“ viele unterschiedliche Bedeutungen. Als englisches Wort bedeutet „Pro“ u.a. als Kurzwort „Profi“ und als Adverb „dafür“. In der deutschen Sprache kann „Pro“ u.a. als Präposition „je“ (z.B. pro Person gibt es eine Flasche Wasser), „für, dafür“ („er engagiert sich pro 35-Stunden-Arbeitswoche“; Gegensatz „pro und contra“) bedeuten. Entsprechend wird „pro“ als aus der lateinischen Sprache abgeleitetes adjektivisches und substantivisches Präfix neben den Bedeutungen von „vor, vorher, zuvor, vorwärts, hervor“ und „im Verhältnis zu“ auch im Sinne von „für, dafür“ verwendet, um in Wortkombinationen eine positive Einstellung bezogen auf das nachfolgende Basiswort zum Ausdruck zu bringen (proeuropäisch = europafreundlich, prokommunistisch, prokapitalistisch usw.). Zudem gibt es im bildungsbürgerlichen Sprachgebrauch und bei der entsprechenden medizinischen Fachsprache mit lateinischen Begriffen auch einige Ausdrücke bei denen das Wort „pro“ mit der Bedeutung „für“ verwendet wird, wie z.B. „pro domo“ („für das Haus“ i.S.v. „in eigner Sache“), „pro patria“ („für das Vaterland“), „pro tempore“ („für die Zeit“ i.S.v. vorläufig) oder pharmazeutisch-medizinische Angaben wie „pro infantibus“ („für Kinder“), „pro infusione“ („für eine Infusion“) und „pro injectione“ („für eine Injektion“). Schließlich wird die Präposition „Pro“ häufig von Organisationen, Vereinigungen oder Initiativen (gesellschafts-)politischer Art verwendet, die damit bereits im Namen dokumentieren, in welche Richtung sie sich engagieren bzw. wofür sie arbeiten (z.B. „profamilia“, „PRO WILDLIFE“, „Pro Tierschutz“, „ProVegan Stiftung“), wobei diese Bezeichnungen nach Art eines Unternehmenskennzeichens i.S.v. § 5 Abs. 2 MarkenG auch kennzeichnenden Charakter haben. Auf die Recherchebelege des Senats zur Bedeutung des Zeichenbestandteiles „Pro“, die der Anmelderin mit dem schriftlichen Hinweis vom 5. März 2020 übersandt worden sind, wird Bezug genommen. Der englische Begriff „Scan“ wird angesichts der auch in der deutschen Sprache verwendeten Computerfachbegriffe „Scannen“ (als Verbum für „einlesen“ bzw. „einscannen“) bzw. „Scanner“ (als entsprechendes Computerzubehör) bzw. „Scan“ als der Vorgang bzw. Ergebnis des „Einscannens“ auch von breiten Verkehrskreisen sofort und ohne weiteres in diesem Sinn verstanden.

14

Ausgehend von den vorstehend ermittelten Bedeutungen der Wortbestandteile hält es der Senat entgegen der Auffassung der Markenstelle im angefochtenen Beschluss vom 30. November 2018 zwar nicht für wahrscheinlich, dass der Verkehr die angemeldete Bezeichnung in entscheidungserheblichem Umfang im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren im Sinne von „professionelles, fachgerechtes, gekonntes, kompetentes und qualifiziertes Scannen, Einscannen“ versteht, zumal es insoweit gedanklicher Zwischenschritte bedarf, um einen Zusammenhang zu den beanspruchten Waren herzustellen. Der Verkehr wird nach Auffassung des Senats die angemeldete Wortkombination im Zusammenhang mit Computerprogrammen in Form von Apps jedoch naheliegend dahingehend sachbeschreibend verstehen, dass die Apps (in irgendeiner Form)
für das Scannen bestimmt sind. Entsprechende Apps werden auf dem Markt bereits angeboten. Diese je nach Anwendungsbereich produktbeschreibende Bedeutung steht nach Auffassung des Senats im jeweils möglichen und deshalb bei der Beurteilung und Entscheidung zu berücksichtigenden Produktzusammenhang im Vordergrund und steht deshalb einem betriebskennzeichnenden Verständnis entgegen.

15

Der Senat verkennt nicht, dass die angemeldete Wortkombination nicht ganz sprachregelgerecht gebildet ist. Bei dem sachbeschreibenden Verständnis der angemeldeten Wortkombination im Sinne einer Bestimmungsangabe mit der Bedeutung Computerprogramme in Form von Apps „für die Durchführung von Scanvorgängen“ muss der Verkehr den Wortbestandteil „pro“ im Sinne von „für“ bzw. „bestimmt für“ und den weiteren Wortbestandteil „Scan“ im Sinne von „Scannen“ verstehen. Gleichwohl liegt ein solches Verständnis nach Auffassung des Senats in einem entsprechenden Produktzusammenhang überaus nahe, wobei angesichts des beanspruchten weiten Oberbegriffs „Computerprogramme in Form von Apps“ solche „Scan-Apps“ umfasst sind, auf die dann auch maßgeblich abzustellen ist. Es handelt sich bei der angemeldeten Bezeichnung auch nicht um eine derart ungewöhnliche Wortverbindung, dass deren Bedeutung in einem entsprechenden Sachzusammenhang nicht sofort sachbeschreibend erfasst würde. Die Verständnisfähigkeit des Verkehrs darf nicht zu gering veranschlagt werden (vgl. Ströbele/ Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 8 Rn. 188), zumal auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist, der daran gewöhnt ist, in der Werbung ständig mit neuen und nicht immer grammatikalisch korrekten Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm lediglich sachbezogene Informationen in einprägsamer Form übermittelt werden sollen. Dies gilt auch für die Verwendung von Wörtern aus unterschiedlichen Sprachen, wenn es sich dabei um die deutsche und die englische Sprache handelt, da die englische Sprache insbesondere bei der Produktwerbung in den verschiedensten Warenübliche oder ungewöhnliche Kombination vor, die zumindest eine geringfügige Unterscheidungskraft begründen könnte. Zusammenfassend trete die Bedeutung des Anmeldezeichens bei unbefangener, nicht analysierender Betrachtungsweise unmissverständlich und deutlich hervor. Es sei unmittelbar erkennbar, dass es Rauch beschreibe, der pyrotechnisch erzeugt werde oder für pyrotechnische Zwecke verwendbar sei. Entgegen der Auffassung der Anmelderin führe die Wortzusammensetzung auch unter Berücksichtigung der von ihr so bezeichneten “Doppelung” nicht von der rein beschreibenden Bedeutung weg.

10

Das Anmeldezeichen beschreibe die beanspruchten Waren “Pyrotechnische Artikel; Pyrotechnische Erzeugnisse; Pyrotechnische Gegenstände; Pyrotechnische Ladungen; Pyrotechnische Munition” unmittelbar. Weiterhin weise es zu den Waren “Feuerwerksfontänen; Feuerwerkskörper; Knallkörper; Pyrotechnische Flugkörper; Römische Lichter [Feuerwerk]; Zündladungen für pyrotechnische Vorrichtungen; Knallkapseln für Spielzeugpistolen; Spielzeug-Feuerwerksartikel; Spielzeuggewehre; Spielzeugpistolen mit Zündplättchen; Zündplättchen für Spielzeugpistolen” und zu der Dienstleistung “Veranstaltung von Feuerwerken” einen engen sachlichen Bezug auf. Die Wortkombination “Pyrorauch” eigne sich daher nicht als Herkunftshinweis, weil sie das Publikum wegen der funktionellen Nähe nur als Sachangabe wahrnehme.

11

Außerdem sei in Verbindung mit der Dienstleistung “Veröffentlichung und Herausgabe von Druckwerken” keine Unterscheidungskraft gegeben, da sich das Anmeldezeichen insoweit als Sachtitel eigne, also eine plausible branchenübliche Themen- oder Inhaltsangabe für die Druckwerke sei. Mit den übrigen Dienstleistungen der Klassen 35 und 41 aus den Bereichen “Werbung/Marketing” und “Unterhaltung” stehe die Bezeichnung “Pyrorauch” zumindest in einem ohne weiteres erkennbaren engen sachlichen Zusammenhang, da auch sie pyrotechnische Effekte betreffen könnten. Anhaltspunkte für eine etwaige Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG seien nicht einmal ansatzweise erkennbar.

12

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 10. Mai 2019, mit der sie beantragt,

13

die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 13, vom 29. Juni 2017 und vom 8. April 2019 aufzuheben.

14

Sie führt hierzu aus, entgegen der Auffassung des Deutschen Patent- und Markenamts verfüge das Anmeldezeichen über die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft. Es sei bereits nicht sprachüblich gebildet. Die Kombination von “Pyro” (lat. für “Rauch”) und “Rauch” sei abwegig, denn sie mache in der Alltagssprache allein schon wegen der Doppelung der Bedeutung schlicht keinen Sinn. Tatsächlich finde dieser Begriff, wie eine Google-Recherche zeige, denn auch im Wesentlichen als Bezeichnung der von ihr vertriebenen Produkte Verwendung, ansonsten lasse sich nur eine vereinzelte Benutzung in der Presseberichterstattung vornehmlich über Fußballspiele feststellen.

15

Schon nach den althergebrachten Grundsätzen verfüge das Anmeldezeichen – bei gebotener Anlegung eines großzügigen Maßstabs – über eine hinreichende, wenn auch vielleicht eher geringe Unterscheidungskraft. Davon unabhängig habe das Deutsche Patent- und Markenamt dem Anmeldezeichen zu Unrecht die Unterscheidungskraft für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen abgesprochen.

16

Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei es zudem nicht gerechtfertigt, einer Marke die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft zu versagen, wenn es praktisch bedeutsame oder naheliegende Möglichkeiten gebe, die Marke als Herkunftshinweis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu verwenden. Vorliegend gebe es solche naheliegenden oder zumindest praktisch bedeutsamen Verwendungsformen. So solle das Anmeldezeichen etwa auch für Knallkörper, Flugkörper, Zündplättchen etc. geschützt werden. All diese Verwendungsformen hätten nichts mit “Rauch” zu tun, so dass die Bezeichnung “Pyrorauch” nur als Herkunftshinweis im Sinne eines Serienkennzeichens verstanden werden könne. Entsprechend verhalte es sich bei den Dienstleistungen der Klasse 41. Insoweit könne auch nicht vom Vorliegen eines engen beschreibenden Bezugs ausgegangen werden. Nur dann, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den angemeldeten Begriff überhaupt nicht als Unterscheidungsmittel verstünden, dürfe der Schutz versagt werden. Davon könne vorliegend aber keine Rede sein.

17

Offensichtlich fehl gehe auch die Annahme des Deutschen Patent- und Markenamts, das Anmeldezeichen sei in Verbindung mit der Dienstleistung “Veröffentlichung und Herausgabe von Druckwerken” nicht schutzfähig. In der Begründung des Amtes bleibe völlig offen, welche konkrete branchenübliche Themen- oder Inhaltsangabe mit dem Begriff “Pyrorauch” in welchem Druckwerk assoziiert werden solle.

18

Schließlich habe das Anmeldezeichen eine vermeintlich fehlende Unterscheidungskraft durch Verkehrsdurchsetzung überwunden. Die Beschwerdeführerin habe die mit der Bezeichnung “Pyrorauch” versehene Produktgruppe neu geschaffen. Die mit dem Anmeldezeichen gekennzeichneten Produkte (wie z. B. Rauchfackeln) vertreibe sie bereits seit dem Jahr 2013. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Bezeichnung “Pyrorauch” für die beanspruchten Waren nicht verwendet worden. Das Anmeldezeichen sei als Kennzeichen der Anmelderin bekannt und werde auch als solches akzeptiert. Dies werde bereits durch die Ergebnisse einer Google-Recherche unter dem Stichwort “Pyrorauch” deutlich, da sich sämtliche Treffer auf die Anmelderin bezögen. Ihr Internetshop “…” sei einer der ersten in Deutschland gewesen, über den – auch unterjährig – seit Beginn der 2000er Jahre Feuerwerksartikel hätten gekauft werden können. Seitdem seien über diesen Shop einschlägige Produkte mit der Kennzeichnung “Pyrorauch” in beachtlichen Größenordnungen vertrieben worden. Der damit erzielte Jahresumsatz habe sich zuletzt auf ca. € … belaufen.

19

Seit 2016 habe sie ferner für Social-Media-Marketing ca. € … aufgewendet.

20

Schätzungsweise betrage ihr Marktanteil bei Rauchpatronen inzwischen deutlich mehr als 90 %. Zur Untermauerung ihres Vorbringens legt die Anmelderin eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers, Herr B…, vor (vgl. Anlage BF 1 zum Schriftsatz vom 29. Mai 2019).

21

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

22

Die zulässige Beschwerde ist teilweise unbegründet.

23

1. Der Eintragung des Anmeldezeichens für die beanspruchten nicht im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen steht das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

24

a) Unterscheidungskraft ist die dem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2012, 610, Rdnr. 42 – Freixenet; GRUR 2008, 608, Rdnr. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2014, 569, Rdnr. 10 – HOT; GRUR 2013, 731, Rdnr. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143, Rdnr. 7 – Starsat; GRUR 2012, 1044, Rdnr. 9 – Neuschwanstein; GRUR 2010, 825, Rdnr. 13 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 935, Rdnr. 8 – Die Vision; GRUR 2006, 850, Rdnr. 18 – FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, Rdnr. 45 – Standbeutel; GRUR 2006, 229, Rdnr. 27 – BioID; GRUR 2008, 608, Rdnr. 66 – EUROHYPO; BGH GRUR 2008, 710, Rdnr. 12 – VISAGE; GRUR 2009, 949, Rdnr. 10 – My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2012, 1143, Rdnr. 7 – Starsat; GRUR 2012, 1044, Rdnr. 9 – Neuschwanstein; GRUR 2012, 270, Rdnr. 8 – Link economy).

25

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, Rdnr. 24 – SAT.2; BGH GRUR 2010, 935, Rdnr. 8 – Die Vision; GRUR 2010, 825, Rdnr. 13 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, Rdnr. 18 – FUSSBALL WM 2006).

26

Hiervon ausgehend besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (vgl. BGH GRUR 2013, 1143, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270, Rdnr. 11 – Link economy; GRUR 2009, 952, Rdnr. 10 – DeutschlandCard; GRUR 2006, 850, Rdnr. 19 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417 – BerlinCard; GRUR 2001, 1151 – marktfrisch; GRUR 2001, 1153 – antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2006, 850, Rdnr. 19 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050 – Cityservice; GRUR 2001, 1143 – Gute Zeiten – Schlechte Zeiten). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2010, 1100, Rdnr. 23 – TOOOR!; GRUR 2006, 850, Rdnr. 28 – FUSSBALL WM 2006).

27

b) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den beiden Bestandteilen “Pyro” und “rauch” zusammen. Bei “Pyro” handelt es sich um ein Bestimmungswort in Zusammensetzungen (z. B. pyrophor, Pyromanie) mit den Bedeutungen “Feuer”, “Hitze” und “Fieber” (vgl. unter “www.duden.de”, Stichwort: “pyro”). Speziell im Bereich des Fußballsports wird der Begriff “Pyro” auch als Abkürzung für den Begriff “Pyrotechnik” verwendet, mit dem der Gebrauch von Feuerwerkskörpern oder die Feuerwerkerei gemeint ist (vgl. unter “www.duden.de”, Stichwort: “Pyrotechnik”). Das zweite Zeichenelement “rauch” hat die Bedeutung “von brennenden Stoffen [in Schwaden] aufsteigendes Gewölk aus Gasen” (vgl. unter “www.duden.de”, Stichwort: “Rauch”). In seiner Gesamtheit werden die angesprochenen breiten Verkehrskreise der pyrotechnikaffinen Durchschnittsverbraucher wie auch die Fachkreise das Anmeldezeichen unschwer und ohne analysierende Betrachtungsweise im Sinne von “pyrotechnische Rauchentwicklung” verstehen.

28

c) Ausgehend von vorgenannten Grundsätzen kann dem Anmeldezeichen für folgende Waren und Dienstleistungen nicht die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft beigemessen werden:

29

Klasse 13: Feuerwerksfontänen; Feuerwerkskörper; Knallkörper; Pyrotechnische Artikel; Pyrotechnische Erzeugnisse; Pyrotechnische Flugkörper; Pyrotechnische Gegenstände; Pyrotechnische Ladungen; Pyrotechnische Munition; Römische Lichter [Feuerwerk]; Wunderkerzen [Feuerwerk]; Zündladungen für pyrotechnische Vorrichtungen;

30

Klasse 28: Knallkapseln für Spielzeugpistolen; Spielzeug-Feuerwerksartikel; Spielzeuggewehre; Spielzeugpistolen mit Zündplättchen; Zündplättchen für Spielzeugpistolen;

31

Klasse 41: Veranstaltung von Feuerwerken; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckwerken.

32

In Verbindung mit den Waren der Klasse 13 “Feuerwerksfontänen; Feuerwerkskörper; Knallkörper; Pyrotechnische Artikel; Pyrotechnische Erzeugnisse; Pyrotechnische Flugkörper; Pyrotechnische Gegenstände; Römische Lichter [Feuerwerk]; Wunderkerzen [Feuerwerk]” und der Klasse 28 “Knallkapseln für Spielzeugpistolen; Spielzeug-Feuerwerksartikel; Zündplättchen für Spielzeugpistolen” bringt das Anmeldezeichen nur zum Ausdruck, dass es sich um pyrotechnische Produkte handelt, die entsprechenden Rauch erzeugen. “Pyrotechnische Ladungen; Pyrotechnische Munition; Zündladungen für pyrotechnische Vorrichtungen” der Klasse 13 dienen wiederum dazu, pyrotechnische Artikel zu zünden, was ebenfalls die bereits angesprochene Rauchentwicklung zur Folge hat. Demzufolge kommt der Wortfolge “Pyrorauch” im Zusammenhang mit den vorgenannten Waren der Klassen 13 und 28 nur die Funktion einer Bestimmungsangabe zu.

33

Zu den in Klasse 28 beanspruchten Waren “Spielzeuggewehre; Spielzeugpistolen mit Zündplättchen” weist das Anmeldezeichen einen engen beschreibenden Bezug auf. Ein solcher ist insbesondere bei Waren und Dienstleistungen anzunehmen, die in engem sachlichen Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen stehen, welche die angemeldete Marke unmittelbar beschreibt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Auflage, 2018, § 8, Rdnr. 103). Dies ist vorliegend der Fall, da in Spielzeuggewehren und Spielzeugpistolen raucherzeugende Pyrotechnik Verwendung finden kann, was die Anmelderin selbst durch die Formulierung “Spielzeugpistolen mit Zündplättchen” deutlich gemacht hat. Auch in Spielzeuggewehre lassen sich Zündplättchen oder sonstige pyrotechnische Artikel wie Knallkapseln einbauen. Auf diese Weise werden jüngere Menschen mit der Pyrotechnik vertraut gemacht oder Erwachsenen kindgerechte pyrotechnische Erlebnisse – etwa an Silvester – vermittelt. Demzufolge entnimmt der Verkehr dem Begriff “Pyrorauch” lediglich die Aussage, dass die Spielzeuggewehre und –pistolen auf Feuer bzw. einer Zündung beruhenden Rauch abgeben. Es handelt sich insoweit um ergänzende Produkte, die der Erzeugung von Pyrorauch dienen (vgl. hierzu auch BeckOK Markenrecht, 20. Edition, Stand: 01.01.2020, § 8, Rdnr. 147).

34

Ebenso besteht zu der Dienstleistung “Veranstaltung von Feuerwerken” in Klasse 41 ein enger beschreibender Bezug des Anmeldezeichens, da im Rahmen von Feuerwerken raucherzeugende Pyrotechnik zur Anwendung kommt.

35

Schließlich fehlt dem Anmeldezeichen auch in Verbindung mit der weiteren Dienstleistung in Klasse 41 “Veröffentlichung und Herausgabe von Druckwerken” die notwendige Unterscheidungsfunktion. Zwar wird nicht jedes Zeichen, das als Druckwerke beschreibende Angabe aufgefasst wird, auch als Sachhinweis auf Verlagsdienstleistungen verstanden. Der Verkehr geht nämlich nicht generell davon aus, dass die Veröffentlichung und Herausgabe von Zeitschriften, Büchern und Zeitungen auf Druckerzeugnisse mit einem entsprechenden Themenkreis beschränkt sind. Ein Druckwerk beschreibendes Zeichen kann daher in Verbindung mit Verlagsdienstleistungen über die erforderliche Unterscheidungskraft verfügen. Dies kommt etwa in Betracht, wenn das Zeichen sich nur zur Beschreibung eines bestimmten Themas oder eines einzelnen Druckwerkes eignet (vgl. hierzu BGH GRUR 2013, 522 – Deutschlands schönste Seiten). Ein solcher Fall ist vorliegend hingegen nicht gegeben. Der Bereich der raucherzeugenden Pyrotechnik im weitesten Sinne bietet Raum für eine Vielzahl entsprechender Veröffentlichungen, so dass von einer singulären Beschränkung im vorgenannten Sinne nicht ausgegangen werden kann.

36

d) Ob der Eintragung des Anmeldezeichens hinsichtlich der vorgenannten Waren und Dienstleistungen darüber hinaus ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann auf Grund vorstehender Ausführungen im Ergebnis dahinstehen.

37

e) Soweit die Beschwerdeführerin Verkehrsdurchsetzung geltend macht, vermag ihr Vorbringen dies nicht einmal ansatzweise zu belegen.

38

Die Frage, ob ein Zeichen sich in den beteiligten Verkehrskreisen infolge seiner Benutzung für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als Marke gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist auf Grund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass das Zeichen die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung damit von den Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Zu berücksichtigen sind der von dem Zeichen gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung, die Dauer der Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden (vgl. BGH GRUR 2016, 1167 – Sparkassen-Rot).Für den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ist in der Regel auch die Vorlage demoskopischer Gutachten erforderlich (vgl. BeckOK MarkenR, 21. Edition, Stand: 01.05.2020, § 8, Rdnr. 1030).

39

Die Vorlage eines demoskopischen Gutachtens zum Nachweis der von ihr behaupteten Verkehrsdurchsetzung ist die Anmelderin schuldig geblieben. Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden hat sie ebenfalls nicht vorgelegt. Aber auch ihr weiteres Vorbringen vermag nicht einmal ansatzweise auch nur die Vermutung einer Verkehrsdurchsetzung zu begründen. So bleibt völlig unklar, wie der von ihr behauptete Umsatz im Vergleich zum Gesamtmarkt einzuordnen ist. Ferner geht aus der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers B… (vgl. Anlage BF 1 zum Schriftsatz vom 29. Mai 2019) hervor, dass sich die darin genannten Umsatzzahlen nicht auf alle vom Anmeldezeichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen beziehen, sondern lediglich auf “Rauchpatronen”. Hierbei bleibt zudem offen, welche angemeldeten Waren unter “Rauchpatronen” fallen. Soweit der Geschäftsführer in seiner eidesstattlichen Versicherung weiter ausgeführt hat, in vorgenanntem Marktsegment über einen geschätzten Marktanteil von deutlich über 90 % zu verfügen, so handelt es sich hierbei um eine bloße Vermutung, die durch keinerlei ergänzende Dokumente gestützt wird. Auch ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung vom 28. Mai 2019 nicht, welche Maßnahmen im Rahmen des Social-Media-Marketings, für welches ab dem Jahr 2016 jährlich € … aufgewendet worden sein sollen, durchgeführt wurden. Insofern kann bereits nicht beurteilt werden, ob und ggf. in welcher Art und Weise sich das Marketing auf das Verkehrsverständnis der angesprochenen Verkehrskreise ausgewirkt hat. Ferner handelt es sich bei Werbeaufwendungen in Höhe von jährlich € … um einen überschaubaren Betrag. Wesentlich ist jedoch, dass die vorgetragenen Werbemaßnahmen nach dem eigenen Vortrag der Anmelderin erst im Jahr 2016 begonnen haben sollen. Es erscheint nur schwerlich nachvollziehbar, dass sich diese (eher geringen) Werbemaßnahmen knapp ein Jahr nach ihrer erstmaligen Initiierung im Jahr 2016 bereits zum Anmeldezeitpunkt im Jahr 2017 und dann noch in einem Maß ausgewirkt haben, das die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung des Anmeldezeichens rechtfertigt.

40

2. Soweit das Deutsche Patent- und Markenamt dem Anmeldezeichen auch in Verbindung mit den aus dem Tenor ersichtlichen Dienstleistungen die Eintragung versagt hat, erweist sich dies als rechtsfehlerhaft.

41

a) Bei den Dienstleistungen der Klasse 35 “Beratung im Bereich Kommunikationsstrategien in der Werbung; Computergestützte Werbung; Online-Werbung; Werbung; Werbung und Verkaufsförderung und diesbezügliche Beratung; Werbung, einschließlich Online-Werbung über ein Computernetz; Werbung, Marketing und Verkaufsförderung” handelt es sich im Wesentlichen um Werbedienstleistungen. Diese sind in der Regel unabhängig von dem konkreten einzelnen Gegenstand oder der bestimmten Person, für den oder die geworben wird. Dahingehende Benennungen sind demnach nicht zwangsläufig als inhaltsbeschreibende Sachangaben aufzufassen, sondern können auch unterscheidungskräftig sein. Die angesprochenen Verkehrskreise sind daran gewöhnt, dass Werbung nach der Art des jeweils verwendeten Mediums (z. B. Printmedien, Internet oder Multimediabereich) unterschieden wird. Eine weitere Abgrenzung kommt nach der jeweiligen Branche (z. B. Arzneimittel, Lebensmittel, Getränke, Mode, Immobilien, Kraftfahrzeuge, Telekommunikation, Transportleistungen, Reisevermittlung, Versicherungen, Banken usw.) in Betracht (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 8, Rdnr. 116 f).

42

Der Begriff “Pyrorauch” benennt demgegenüber weder ein Medium, noch handelt es sich bei ihm um eine Branchenbezeichnung. Er benennt vielmehr einen Effekt, der nach der Zündung von pyrotechnischen Artikeln zu beobachten ist. Es entspricht jedoch nicht den Branchengewohnheiten, Werbedienstleistungen durch das beworbene Produkt(Sortiment) oder durch seine Wirkungsweise zu charakterisieren, weil die Festlegung auf einen bestimmten Inhalt eine nicht gewollte Beschränkung bedeuten würde.Üblich ist etwa eine Bezeichnung nach Art des Mediums oder der Branche, auf die die Werbeleistungen bezogen sind, während eine Festlegung auf ein bestimmtes Themengebiet nicht erfolgt (vgl. etwa BGH GRUR 2009, 949 – My World). Aufgrund der vorliegenden Beschränkung des Themenbereichs auf raucherzeugende Pyrotechnik liegt es fern, den beschreibenden Begriffsinhalt als Hinweis auf die Branche zu verstehen, auf welche sich die Werbedienstleistungen beziehen. Das Anmeldezeichen vermittelt darüber hinaus keinen Hinweis auf die Art des Werbemediums (vgl. in diesem Zusammenhang auch BPatG 30 W (pat) 33/15 – Steinpark).

43

b) Entsprechend verhält es sich bei den Dienstleistungen der Klasse41 “Beratung über Unterhaltung; Organisation von Unterhaltungsdienstleistungen; Unterhaltungsdienstleistungen; Unterhaltungsdienstleistungen (live)”. Auch sie haben einen universellen sowie kaum abgrenzbaren Einsatzbereich und werden regelmäßig nicht themen- oder inhaltsbezogen gekennzeichnet. Zwar ist es vorstellbar, dass im Rahmen von beispielsweise Theatervorstellungen oder Shows Pyrotechnik zum Einsatz kommt. Sie kann damit Teil von Unterhaltungsdienstleistungen sein. Allerdings werden letztgenannte regelmäßig nicht durch den Begriff “Pyrorauch” charakterisiert oder mit ihm beschrieben. Demzufolge kann dem Anmeldezeichen auch insoweit nicht die notwendige Unterscheidungskraft abgesprochen werden.

44

c) Aus vorstehenden Erwägungen folgt im Ergebnis weiter, dass der Eintragung des Anmeldezeichens im skizzierten Umfang kein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht.