BPatG München 7. Senat:

BPatG München 7. Senat, Beschluss vom 09.06.2020, AZ 7 W (pat) 10/19, verb. m. 7 W (pat) 13/19, ECLI:DE:BPatG:2020:090620B7Wpat10.19.0

Verfahrensgang

nachgehend BGH, 4. August 2020, Az: X ZB 5/20, Beschluss

Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Patentanmeldung …

(wegen Ablehnungsgesuch; Erinnerung gegen Feststellungsbeschluss,

hier: fehlende Zahlung der Beschwerdegebühr)

hat der 7. Senat (Juristischer Beschwerdesenat und Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts am 9. Juni 2020 durch den Vorsitzenden Richter Rauch, die Richterin Püschel und die Richterin Dr. Schnurr

beschlossen:

1. Das auf Ablehnung der auch bei vorliegender Beschlussfassung beteiligten Richter wegen Befangenheit gerichtete Gesuch vom 3. Februar 2020 wird als unzulässig verworfen.

2. Die Erinnerung gegen den Beschluss der Rechtspflegerin des Bundespatentgerichts vom 1. April 2020 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1

Der Anmelder hatte am 23. Juli 2003 beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen … eine Patentanmeldung mit der Bezeichnung: „…“ eingereicht, die mit Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts – Prüfungsstelle für Klasse C12M – vom 5. April 2019 zurückgewiesen wurde. Nach inhaltlicher Überprüfung dieser Entscheidung durch das Bundespatentgericht (Az. 14 W (pat) 43/19) ist im weiteren Instanzenzug derzeit eine nicht zugelassene Rechtsbeschwerde beim Bundesgerichtshof anhängig (Az. X ZB 19/19).

2

Gegen den mit der Zurückweisung der Patentanmeldung befassten Prüfer richtete der Anmelder ein Ablehnungsgesuch, welches die Patentabteilung 44 durch Beschluss vom 6. Juni 2019 als unzulässig verwarf. Gegen diese dem Anmelder mittels Einschreiben durch Übergabe zugestellten, am 7. Juni 2019 zur Post gegebenen Beschluss legte der Anmelder mit Eingabe vom 14. Juni 2019, beim Patentamt eingegangen am 18. Juni 2019, Beschwerde ein und beantragte Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren (Az. 7 W (pat) 10/19). Zugleich wiederholte er sein gegen den Prüfer gerichtetes Ablehnungsgesuch und lehnte auch die am 6. Juni 2019 zur Entscheidung berufenen Mitglieder der Patentabteilung 44 wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

3

Durch Beschluss vom 8. August 2019 verwarf die Patentabteilung 44 das Gesuch auf Ablehnung des Prüfers wegen Besorgnis der Befangenheit als unzulässig und erklärte das Gesuch auf Ablehnung der am 6. Juni 2019 zur Entscheidung berufenen Mitglieder der Patentabteilung 44 für unbegründet. Der dem Anmelder mittels Einschreiben durch Übergabe zugestellte Beschluss wurde am 9. August 2019 zur Post gegeben. Gegen diese Entscheidung legte der Anmelder mit Eingabe vom 12. August 2019, beim Patentamt eingegangen am 15. August 2019, abermals Beschwerde ein und beantragte Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren (Az. 7 W (pat) 13/19).

4

Durch Beschluss vom 17. Dezember 2019 wies der Senat in gleicher Besetzung wie bei der vorliegenden Entscheidung die mit Eingaben vom 14. Juni und 12. August 2019 gestellten Anträge des Anmelders auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerdeverfahren zurück. Dazu wurden die unter den Aktenzeichen 7 W (pat) 10/19 und 7 W (pat) 13/19 geführten Beschwerdeverfahren verbunden. In seiner ausführlichen Begründung wies der Senat den Anmelder auf die Möglichkeit hin, jedes der verbundenen Beschwerdeverfahren durch Zahlung der Beschwerdegebühr in Gang zu setzen. Dafür stehe ihm die Zeit zur Verfügung, in der der Lauf der Zahlungsfrist bis zum Ablauf von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses vom 17. Dezember 2019 noch gehemmt sei, und darüber hinaus die bei Einreichung des Verfahrenskostenhilfeantrags noch nicht verstrichene Beschwerdefrist.

5

Hierauf hat der Anmelder, dem der Beschluss des 7. Senats am 18. Januar 2020 zugestellt worden ist, mit einem vom 3. Februar 2020 datierenden, per Telefax am 8. Februar 2020 übermittelten Gesuch auf Ablehnung aller Richter des bezeichneten Spruchkörpers reagiert, wobei er die Richter der Rechtsbeugung bezichtigt und ihnen u. a. vorgeworfen hat „Gerüchte, Vorurteile und Unterstellungen“ geschrieben und eine „politische, antisemitische Entscheidung“ unabhängig von Tatsachen und ohne Berücksichtigung der vorgetragenen Argumente getroffen zu haben. Eine Beschwerdegebühr hat der Anmelder nicht entrichtet.

6

Nach entsprechender Ankündigung durch gerichtlichen Hinweis vom 18. März 2020, auf welchen der Anmelder durch Eingabe vom 26. März 2020 erwidert hat, hat die Rechtspflegerin am Bundespatentgericht durch Beschluss vom 1. April 2020 unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 2 PatKostG festgestellt, dass die Beschwerden gegen die Beschlüsse der Patentabteilung 44 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 6. Juni 2019 und vom 8. August 2019 als nicht erhoben gelten.

7

Gegen diesen ihm am 29. April 2020 zugestellten Beschluss hat der Anmelder mit einem als „Beschwerde und Erinnerung“ bezeichneten Telefax vom 30. April 2020, eingegangen am selben Tag, Erinnerung eingelegt, welcher die Rechtspflegerin nicht abgeholfen hat. Der Anmelder erachtet die angefochtene Entscheidung vom 1. April 2020 als „willkürlich“ und vertritt die Auffassung, Gebühren seien durch ihn nicht zu entrichten. Im Übrigen habe er Verfahrenskostenhilfe beantragt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Verfahrensakten verwiesen.

II.

8

Das Gesuch des Anmelders vom 3. Februar 2020 auf Ablehnung der bei dem Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2019 mitwirkenden Richter wegen Befangenheit nach Maßgabe des § 86 Abs. 1 PatG i. V. m. §§ 41 bis 44, 47 bis 49 ZPO ist als unzulässig zu verwerfen. Ihm fehlt jedes Rechtsschutzinteresse.

9

Ein Ablehnungsgesuch, das verunglimpfende Ausführungen enthält, die zur Begründung der Besorgnis der Befangenheit gänzlich ungeeignet sind, ist offensichtlich unzulässig (vgl. LAG Hamburg, Beschluss vom 16. März 2016 – 3 Sa 73/15; OLG Köln, Beschluss vom 5. Juli 2013 – 20 W 45/13, 20 W 49/13; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18. Dezember 1973 – 2 Ss 222/73; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25. Mai 1973 – 1 Ws 143/73, jeweils veröffentlicht in juris; Zöller, ZPO, 32. Aufl., Rdn. 4 zu § 45). Das Gesuch des Anmelders vom 3. Februar 2020 dient nur der pauschalen Schmähung aller Angehörigen eines Spruchkörpers, welche eine andere Rechtsauffassung als der Anmelder vertreten. Wird das Rechtsinstitut der Richterablehnung in derart rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt, fehlt dem Ablehnungsgesuch das erforderliche Rechtsschutzinteresse und es ist als unzulässig zu verwerfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2010, 1 BvR 96/10, NVwZ-RR 2010, 545-546; Thüringer Landessozialgericht 6. Senat, Urteil vom 23. Februar 2016 – L 6 R 1670/12; OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 14. Februar 2006 – 10 W 2/06, jeweils veröffentlicht in juris).

10

Über das offensichtlich unzulässige Ablehnungsgesuch konnte der Senat unter Beteiligung der abgelehnten Richter entscheiden (vgl. Schulte, PatG, 10. Aufl., Rdn. 10 zu § 86; BVerfG NJW 2007, 3771, 3772; BVerfG NJW 2013, 1665; BGH GRUR-RR 2010, 360; BGH GRUR-RR 2011, 391; BGH NJW-RR 2012, 61; BAG NJW 2012, 1531; BFH, Beschluss vom 29. Dezember 2015 – IV B 68/14 – veröffentlicht in juris).

III.

11

Die durch den Anmelder am 30. April 2020 eingelegte Erinnerung im Sinne des § 23 Abs. 2 RPflG – die Wortwahl „Beschwerde und Erinnerung“ ist insoweit unschädlich – ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet. Die Rechtspflegerin hat zu Recht festgestellt, dass die Beschwerden des Anmelders gegen die Beschlüsse der Patentabteilung 44 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 6. Juni 2019 und vom 8. August 2019 als nicht erhoben gelten.

12

Gegen Beschlüsse der Prüfungsstellen und Patentabteilungen des Deutschen Patent- und Markenamts ist nach § 73 Abs. 1 PatG das Rechtsmittel der Beschwerde statthaft. Die Beschwerde ist – worauf in den Rechtsmittelbelehrungen der Beschlüsse vom 6. Juni 2019 und vom 8. August 2019 hingewiesen wurde – nur wirksam, wenn innerhalb der einmonatigen, mit Zustellung des Beschlusses beginnenden Beschwerdefrist (§ 73 Abs. 2 Satz 1 PatG) die Beschwerdegebühr in Höhe von jeweils 200,– EUR entrichtet wird. Diese einmonatige Zahlungsfrist, die mit Zustellung der angefochtenen Beschlüsse zu laufen begann, war hier durch die Einreichung der Gesuche um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerdeverfahren bis zum Ablauf von einem Monat nach Zustellung des Senatsbeschlusses vom 17. Dezember 2019 gemäß § 134 PatG gehemmt, wobei der Anmelder darüber hinaus die Möglichkeit hatte, anschließend zusätzlich die bei Einreichung des jeweiligen Verfahrenskostenhilfeantrags noch nicht verstrichene Beschwerdefrist zur Einzahlung seiner Beschwerdegebühr zu nutzen. Auf diese Möglichkeit hat ihn der Senat in seinem Beschluss vom 17. Dezember 2019 hingewiesen.

13

Bei Erlass des angefochtenen Beschlusses am 1. April 2020 waren seit Zustellung des Beschlusses vom 17. Dezember 2019 am 8. Januar 2020 mehr als zwei Monate vergangen; die Fristen zur Zahlung der Beschwerdegebühr waren somit verstrichen, § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 222 Abs. 1 ZPO analog, § 188 Abs. 2 BGB, § 127 Abs. 1 PatG i. V. m. § 4 Abs. 2 Sathtlich der Größe des unteren Kreises. Dies bewegt sich aber im Rahmen der üblichen handschriftlichen Unregelmäßigkeiten, was auch die beiden „0“en in der Jahresangabe belegen, die sich in Größe und Form ebenfalls voneinander unterscheiden. Gegen die Annahme der Klägerin, dass es sich bei der letzten Ziffer in der Jahreszahl um eine „9“ handle, spricht auch, dass der untere Kreis – anders als bei einer „9“ – ganz nach oben geführt wurde und sogar in den oberen Kreis hineinragt. Der Senat erkennt darin ohne weiteres die Ziffer „8“, zumal es fernliegend erscheint, dass bei einer handschriftlichen Wiedergabe der Zahl „9“ der untere Bogen bis in den oberen Kreis weitergeführt wird.

123

Soweit die Klägerin einen Unterschied zwischen der Farbe der Unterschrift einerseits und der Datumsangabe andererseits anführt, rechtfertigt dies keine Zweifel daran, dass die Unterschrift von T1… am angegebenen Datum geleistet wurde. Auf dem farbigen Ausdruck des „Assignments“ gemäß Anlage DNKH3a (vgl. Anlage DNKHu3a als Anlage zum Protokoll vom 28. Januar 2020) ist zwar ein Farbunterschied erkennbar. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist es aber durchaus üblich und nicht zu beanstanden, dass für Datum und Unterschrift verschiedene Stifte verwendet werden, nämlich z.B. dann, wenn eine Person ein Dokument vorbereitet, das Datum einsetzt und eine andere Person unterschreibt. Hierfür spricht im vorliegenden Fall, dass das „Assignment“ gemäß Anlage DNKH3a/DNKHu3a noch die Unterschrift einer weiteren Person als Zeugen, W…, zeigt. Insbesondere spricht vorliegend aufgrund des ähnlichen Schriftbildes einiges dafür, dass der dortige Zeuge W… mit einem farblich abweichenden Stift auch die Datumsangabe eingesetzt hat. Allein aus dem Umstand, dass das Datum möglicherweise von einer anderen Person eingesetzt wurde, ergibt sich noch kein nachzugehender Hinweis darauf, dass die Jahreszahl nachträglich verändert wurde.

124

Abgesehen davon sind weitere mögliche Anhaltspunkte für eine nachträgliche Veränderung der Jahreszahl auf dem „Assignment“ gemäß Anlage DNKH3a von der Klägerin weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

125

Entsprechendes gilt für die von der Klägerin bestrittene Datumsangabe auf dem von P… unterzeichneten „Assignment“ gemäß Anlage DNKH3b (vgl. auch den entsprechenden farbigen Ausdruck, Anlage DNKHu3b zum Protokoll vom 28. Januar 2020). Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass es sich bei der letzten Ziffer, welche dem Tag entspricht, aufgrund des Schriftbildes möglicherweise nicht um eine „9“, sondern um eine „7“ handeln könnte. Dies dürfte auch ein Vergleich mit der Datumsangabe über der Unterschrift von P… auf dem von der Beklagten zum Abgleich des Schriftzugs vorgelegten „Assignment“ vom 19. Dezember 2007 (Anlage dfmp4) ergeben, bei der die „9“ am Ende ein anderes Schriftbild aufweist als auf der Anlage DNKH3b/DNKHu3b. Allerdings ist es auch möglich, dass die letzte Ziffer in der Datumsangabe auf der DNKH3b eine „9“ darstellt, die nach oben hin aufgrund üblicher handschriftlicher Unregelmäßigkeiten nicht komplett ausgeführt wurde. Diese Frage kann aber letztlich dahingestellt bleiben, da es für die vorliegende Entscheidung nicht darauf ankommt, ob P… die Übertragungserklärung gemäß Anlage DNKH3b am 7. August 2008 oder am 9. August 2008 unterzeichnet hat, da beide Daten im Prioritätsintervall liegen.

126

Der Senat hat auch keine Zweifel daran, dass – wie von der Klägerin ebenfalls mit Nichtwissen bestritten – die jeweilige weitere Unterschrift auf den „Assignments“ gemäß Anlage DNKH3a und DNKH3b von W… bzw. S… als Zeugen stammten. Abgesehen davon kommt den Unterschriften dieser Personen keine entscheidende Bedeutung zu.

127

Auch sonst sind keine begründeten Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die in Abschrift vorgelegten Übertragungserklärungen gemäß den Anlagen DNKH3a und DNKH3b vorsätzlich verändert worden wären bzw. nicht mit dem jeweiligen Original übereinstimmen.

128

Für den Senat bestand im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes keine Veranlassung, die von der Klägerin beantragte Vorlage der Originalurkunden zu den Anlagen DNKH3a und DNKH3b gegenüber T… als Dritte, die sich nach den Angaben der Beklagten im Besitz der Originale befinden soll, nach § 99 Abs. 1 PatG i.V.m. § 142 ZPO anzuordnen und/oder die von der Beklagten hilfsweise zu diesen Vorgängen benannten Zeugen zu vernehmen. Denn im Rahmen des vor dem Bundespatentgericht geltenden Untersuchungsgrundsatzes nach § 87 PatG wird der Sachverhalt von Amts wegen und ohne Bindung an das Vorbingen und die Beweisanträge der Parteien erforscht, wobei das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung entscheiden kann (§ 93 Abs. 1 S. 1 PatG; vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 8. Aufl., § 87 Rn. 2 und 5 m.w.N.). Dies gilt auch für das kontradiktorische Nichtigkeitsverfahren, bei dem das Bundespatentgericht nicht gehindert ist, Beteiligtenverhalten frei zu würdigen und auf der Grundlage glaubhaften Vorbringens eines Beteiligten zu entscheiden (vgl. Busse/Keukenschrijver, a.a.O., Rn. 7). Beweisantritte haben nur die Bedeutung von Anregungen. Sie dürfen zwar nicht ohne triftige Gründe übergangen werden, eine beantragte Beweiserhebung kann jedoch u.a. dann abgelehnt werden, wenn die zu beweisende Tatsache – wie im vorliegenden Fall die Abgabe der Übertragungserklärungen durch die Anmelder T1… und P… zu den genannten Daten – bereits zur Überzeugung des Gerichts erwiesen ist (Busse/Keukenschrijver, a.a.O., Rn. 10; Benkard, PatG, 11. Aufl., § 87 Rn. 7 m.w.N.).

129

Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidungen des BGH rechtfertigen keine andere Beurteilung.

130

Nach BGH, Urteil vom 28. September 1990 – VII ZR 298/88 –, NJW 1990, 1170, wird der Beweis durch Urkunden im zivilprozessualen Verfahren gemäß § 420 ZPO zwar durch Vorlage der Urkunde in Urschrift angetreten; die Vorlage einer Fotokopie reicht nicht aus. Von der Existenz der Urkunde und der Übereinstimmung der Ablichtung mit dem Original kann jedoch dann ausgegangen werden, wenn der Gegner die Vorlage der Fotokopie nicht rügt. Auch kann das Gericht die Fotokopie in tatrichterlicher Beweiswürdigung als ausreichenden Beweis einer Behauptung ansehen (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 14). In diesem Zusammenhang wird auf die Entscheidung des BGH vom 16. November 1979 – V ZR 93/77 –, NJW 1980, 1047, 1048 verwiesen, wonach die beglaubigte Abschrift einer Privaturkunde zur Beweisführung im Zivilprozess nicht ungeeignet ist, anstelle der formellen Beweiskraft jedoch die freie tatrichterliche Beweiswürdigung tritt.

131

Daraus ergibt sich, dass im zivilprozessualen Regelverfahren, bei dem der Beibringungsgrundsatz gilt, die Vorlage einer (beglaubigten) Fotokopie einer Privaturkunde zur Beweisführung ausreichen kann, und zwar auch bei entsprechendem Bestreiten des Gegners. Dies muss nach Ansicht des Senats erst recht im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes beim patentgerichtlichen Verfahren gelten, wobei auch eine einfache (nicht beglaubigte) Fotokopie einer Urkunde zur Beweisführung geeignet sein kann, wenn – wie im vorliegenden Fall – das Gericht in freier Beweiswürdigung von der Existenz der Urkunde und der Übereinstimmung der Ablichtung im Original überzeugt ist (vgl. auch Zöller, ZPO, 32. Aufl. § 416 Rn. 14).

132

Die von der Klägerin weiter angeführte Entscheidung des BGH vom 8. März 2006 – IV ZR 145/05 –, NJW-RR 2006, 847, steht hierzu nicht in Widerspruch.

133

b) Aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen ergibt sich unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und insbesondere der Interessenlage der Beteiligten, dass T… die jeweiligen Übertragungsangebote von T1… und P… rechtzeitig im Prioritätsintervall angenommen hat und die Annahmeerklärung jedenfalls konkludent erfolgt ist.

134

In den „Assignments“ vom 5. August 2008 (DNKH3a) und 7. oder 9. August 2008 (DNKH3b) ist jeweils ein Angebot der Miterfinder T1… und P… zur Übertragung des Rechts auf die Inanspruchnahme der Priorität der US-amerikanischen Voranmeldung zu sehen. Es ist davon auszugehen, dass diese Angebote der T… zugegangen sind. Die Beklagte hat hierzu in ihrem Schriftsatz vom 9. Januar 2020 nachvollziehbar und substantiiert dargelegt, dass die „Assignments“ unter Verwendung eines von T… bereitgestellten Formulars und unter Bezeichnung des inter nen E…-Aktenzeichens „P25436“ erstellt wurden. Hieraus ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung und der Interessenlage der Beteiligten zu schließen, dass entsprechend dem schlüssigen Vorbringen der Beklagten die vorgenannten Übertragungserklärungen im Beisein oder jedenfalls im Zusammenwirken mit der bei T… zuständigen Person abgegeben wurden und entweder bereits an dem auf den „Assignments“ angegebenen Datum oder kurze Zeit danach von der bei der T… dafür zuständigen Person im dortigen Archiv und somit im Machtbereich der T… abgelegt wurden, wodurch erkennbar der Annahmewille der T… zum Ausdruck gebracht wurde. Die Klägerin hat dieses Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 9. Januar 2020 auch nicht substantiiert bestritten. Abgesehen davon ist eine konkludente Annahmeerklärung jedenfalls im späteren Verhalten von T… zu sehen, insbesondere in der Inanspruchnahme der Priorität aus der US-amerikanischen Voranmeldung bei der Vorbereitung und Einreichung der Anmeldung des Streitpatents, ausweislich derer die Erfinder T1… und P… – neben dem Miterfinder M…– als Anmelder für den Vertragsstaat USA mitgewirkt haben (vgl. WO 2009/088337 A1; MN2), so dass T1… und P… die konkludente Annahmeerklärung der T… auch noch vor Einreichung der Nachanmeldung zur Kenntnis genommen haben müssen.

135

c) Soweit die Klägerin der Ansicht ist, die rechtsgeschäftliche Übertragung des Prioritätsrechts von T1… bzw. P… auf die T… sei jedenfalls form- unwirksam, weil auf den „Assignments“ gemäß Anlagen DNKH3a und DNKH3b die Unterschrift eines Vertreters der T… fehle, so dass die Anforderungen des auf diese Konstellation analog anwendbaren Art. 72 EPÜ 1973 nicht beachtet worden seien, greift auch diese Argumentation nicht durch. Denn Art. 72 EPÜ ist nach der Rechtsprechung des BGH auf die Übertragung des Prioritätsrechts nicht analog anwendbar (vgl. BGH Urt. v. 16. April 2013 – X ZR 49/12, juris Rn. 13 – Fahrzeugscheibe I).

136

1.2 Auch das Prioritätsrecht des dritten Anmelders M… ist zur Überzeugung des Senats zunächst auf dessen Arbeitgeberin, die E… GmbH, und von dieser auf die T… übergegangen.

137

Der BGH hat hierzu in dem im Parallelverfahren ergangenen Urteil vom 4. September 2018 – X ZR 14/17 – auf den Seiten 21 bis 30 (= juris Rn. 61 bis 84) insbesondere folgendes festgestellt:

138

„(1) Der Übergang des Prioritätsrechts von dem Anmelder M… auf die E… GmbH erfolgte durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung der beiden Parteien.…(c) Im Streitfall sind die Rechte des Miterfinders M… an der Erfindung je doch nicht aufgrund rechtsgeschäftlicher Vereinbarung, sondern durch Inanspruchnahme als Arbeitnehmererfindung seitens der E… GmbH mit von Herrn M… am 6. Februar 2008 empfangener Erklärung übergegangen. Ob mit diesem Übergang auch das Recht des Miterfinders M… auf Inanspruchnahme der Priorität aus der US-amerikanischen Voranmeldung übergegangen ist, bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung.…(d) Denn das Recht auf die Inanspruchnahme der Priorität ist jedenfalls durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen der E… GmbH und dem Miterfinder M… übertragen worden.…(bb) Aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen ergibt sich unter Berücksichtigung der Interessenlage der Beteiligten, dass der Miterfinder M… mit seiner damaligen Arbeitgeberin, der E… GmbH, vereinbart hat, die ser sein Recht als Mitanmelder der US-amerikanischen Voranmeldung zur Inanspruchnahme der Priorität aus dieser Voranmeldung zu übertragen.α) Herr M… hat der E… GmbH mit an eine Sachbearbeiterin aus der Patentabteilung seiner Arbeitgeberin gerichteter E-Mail vom 8. Januar 2008 die Nummer der US-amerikanischen Voranmeldung mitgeteilt. Diese Mitteilung war unter Berücksichtigung der Gesamtumstände für die E… GmbH nicht nur als Wissensmitteilung zu verstehen, sondern auch als Erklärung ihres Arbeitnehmers, die Übertragung des Prioritätsrechts der Voranmeldung auf die E… GmbH für den Fall anzubieten, dass diese – wie zu erwarten stand – die Erfindung als Diensterfindung nach §§ 5, 6 ArbErfG aF in Anspruch nehmen sollte.Diese Auslegung der abgegebenen Erklärung rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass es der E… GmbH oder der T… nach dem seinerzeit geltenden US-amerikanischen Recht nicht möglich gewesen wäre, die Voranmeldung selbst einzureichen, da Patentanmeldungen nur von dem oder den Erfindern selbst eingereicht werden konnten, so dass sich auch das Recht auf die Inanspruchnahme der Priorität der Voranmeldung nicht originär zugunsten der E… GmbH oder der T… begründen ließ, sondern es einer Übertragung dieses Rechts von den Erfindern und Anmeldern der Voranmeldung bedurfte. Teilte der Diensterfinder danach seiner Arbeitgeberin am 8. Januar 2008 die Nummer der US-amerikanischen Voranmeldung mit, war dies als Bekundung seiner Bereitschaft zu verstehen, bei Inanspruchnahme der Erfindung alles Nötige und rechtlich Geschuldete zu tun, um der Arbeitgeberin wirksame Nachanmeldungen der Erfindung zu ermöglichen. Da dies insbesondere die Übertragung des Prioritätsrechts umfasste, lag hierin das Angebot, insbesondere auch das aus der Voranmeldung hervorgegangene Prioritätsrecht zu übertragen. Dies entsprach auch dem Interesse des Miterfinders, da das Prioritätsrecht nach einer wirksamen Inanspruchnahme der Erfindung durch seine Arbeitgeberin aufgrund des damit bewirkten Übergangs des Rechts an der Erfindung nicht mehr von dem Diensterfinder selbst, sondern nur noch von seiner Arbeitgeberin (oder deren Konzernmutter) als nunmehriger Inhaberin der Rechte an der Erfindung für Nachanmeldungen in Anspruch genommen werden konnte. Im Gegenzug eröffnete sich der Diensterfinder mit der Übertragung des Prioritätsrechts auf seine Arbeitgeberin die Aussicht, dass von dieser eingereichte Nachanmeldungen einen für die Patentfähigkeit gegebenenfalls ausschlaggebenden besseren Zeitrang erhielten und ihm dies im Rahmen des Vergütungsanspruchs nach § 9 ArbErfG zu Gute kommen würde. Zugleich kam er damit seiner Verpflichtung nach § 15 Abs. 2 ArbErfG nach, die E… GmbH als seine Arbeitgeberin auf Verlangen beim Erwerb von Schutzrechten zu unterstützen und die erforderlichen Erklärungen abzugeben, wozu nach zutreffender Ansicht bei Voranmeldungen durch den Arbeitnehmer auch die Zustimmung zur Übertragung von Prioritätsrechten gehört (Bartenbach/Volz, ArbErfG, 5. Aufl., § 15 Rn. 32; Rother in Reimer/Schade/Schippel, ArbErfG, 8. Aufl., § 15 Rn. 12).β) Das Angebot zur Übertragung des Rechts auf die Inanspruchnahme der Priorität der US-amerikanischen Voranmeldung hat die E… GmbH mit Inanspruchnahme der Erfindung als Diensterfindung mit Erklärung vom 28. Januar 2008 angenommen, deren Zugang der Miterfinder M… am 6. Februar 2008 bestätigt hat (Anl. DN3d). Zwar ist in der Erklärung der E… GmbH ausdrücklich nur von einer unbeschränkten Inanspruchnahme der Erfindung “RLC polling for continuous transmission, P-number P25436 US1” die Rede. Mit Erwähnung der US-amerikanischen Voranmeldung 61/019,746 kommt in der Erklärung jedoch darüber hinaus zum Ausdruck, dass die E… GmbH mit der unbeschränkten Inanspruchnahme der Erfindung auch – ihrem wirtschaftlichen Interesse entsprechend – das Recht auf Inanspruchnahme der Priorität aus der Voranmeldung auf sich übergehen lassen und entsprechend das hierauf gerichtete Angebot ihres Arbeitnehmers annehmen wollte.…(2) Das Prioritätsrecht ist durch Übertragungserklärung (“Assignment Declaration”) vom 14. Februar 2008 (Anl. DN3e) von der E… GmbH auf T… weiterübertragen worden.(a) Nach dem als Vertragsstatut nach Art. 33 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen deutschen Recht ist eine Vereinbarung über die Übertragung des Prioritätsrechts von der E… GmbH auf T… zustande gekommen.(aa) Da die Beteiligten bei der Übertragungserklärung (“Assignment Declaration”) vom 14. Februar 2008 keine Rechtswahl getroffen haben, ist nach der Vermutungsregel des – im Jahr 2008 noch anwendbaren – Art. 28 Abs. 2 Satz 1 EGBGB das am Geschäftssitz des Veräußerers geltende Recht anwendbar (Pahlow, GRUR Int. 2017, 393, 396 f. im Hinblick auf Art. 4 Abs. 2 Rom-I-VO). Da die E… GmbH ihren Sitz in Herzogenrath hat, gilt mithin deutsches Recht.(bb) In der Übertragungserklärung ist ein Angebot der E… GmbH zur Übertragung des Prioritätsrechts zu sehen, das mit Hinterlegung im elektronischen Archiv der E…-Unternehmensgruppe am 14. Februar 2008 ab gegeben wurde und T… nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zugegangen war, da diese darauf Zugriff nehmen konnte und sollte und dies im Rahmen der E…-Unternehmensgruppe auch zu erwarten war. Die Annahmeerklärung durch T… war für das Zustandekommen der Vereinbarung entbehrlich, da eine solche Erklärung nach der gewählten Übermittlungsform nicht zu erwarten war (§ 151 Satz 1, Alt. 1 BGB). Auch insoweit entspricht die Auslegung der erkennbaren Interessenlage der Beteiligten, da es sich bei der Übertragung um ein für T… vorteilhaftes Rechtsgeschäft handelte und al lein T… das Prioritätsrecht für die Anmeldung des Streitpatents in Anspruch nehmen konnte und sollte, nachdem ihr bereits die beiden anderen Anmelder der Voranmeldung P… und T1… ihr Prioritätsrecht übertragen hatten.(b) Zudem ist mit der zwischen der E… GmbH und T… getroffenen Vereinbarung über das Prioritätsrecht verfügt worden, unabhängig davon, ob insoweit nach Art. 33 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches oder US-amerikanisches Recht anwendbar ist.(aa) Das ergibt sich bei Anwendung deutschen Rechts entsprechend den vorstehenden Ausführungen zum Zustandekommen einer Vereinbarung über die Übertragung.(bb) Auch bei Anwendung US-amerikanischen Rechts ist die Übertragungserklärung (“Assignment Declaration”) der E… GmbH als Angebot zur Übertragung des Prioritätsrechts anzusehen und ergibt sich dessen Annahme aus dem späteren Verhalten von T…, insbesondere der Inanspruchnahme der Priorität aus der Voranmeldung bei Anmeldung des Streitpatents (vgl. auch Gutachten T., Abs. 25, Anl. DN3h).“

139

Diesen eingehenden und überzeugenden Ausführungen des BGH zu der Übertragung des Prioritätsrechts des dritten Anmelders M… zunächst auf die E… GmbH und von dieser auf T… schließt sich der erkennende Senat in vollem Umfang an. Lediglich zu Rn. 81 a.E. der Urteilsgründe (= s.o. Ziff. (2) (a) (bb)), wo der BGH ausführt

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„…allein T… das Prioritätsrecht für die Anmeldung des Streitpatents in Anspruch nehmen konnte und sollte, nachdem ihr bereits die beiden anderen Anmelder der Voranmeldung P… und T1… ihr Prioritätsrecht übertragen hatten.“,

141

ist klarzustellen, dass die Übertragungen von P… und T1… nicht bereits vor derjenigen von M…, die im Februar 2008 abgeschlossen war, stattgefunden haben, sondern erst im August 2008. Dies ändert jedoch nichts an der vom BGH angenommenen Entbehrlichkeit der Annahmeerklärung gemäß § 151 Satz 1 Alt. 1 BGB, da es sich bei der Übertragung durch M… jedenfalls um ein für T… vorteilhaftes Rechtsgeschäft handelte. Abgesehen davon ergibt sich die Annahmeerklärung – wie vom BGH a.a.O. unter Rn. 84 (= s.o. Ziff. (2) (b) (bb)) überzeugend ausgeführt – jedenfalls konkludent aus dem späteren Verhalten von T…, insbesondere der Inanspruchnahme der Priorität der Voranmeldung bei Anmeldung des Streitpatents.Soweit die Klägerin den Vorgang um den Anmelder M… im Übrigen pauschal mit Nichtwissen bestreitet, ist dieses Bestreiten im Hinblick auf die überzeugenden Gründe hierzu in der o.g. Entscheidung X ZR 14/17, in denen der BGH sich dezidiert und umfassend mit der tatsächlichen und rechtlichen Problematik der Übertragungen von M… auf die E… GmbH und von dieser auf T… auseinandersetzt, und die insoweit anzunehmende hohe Indizwirkung für das vorliegende Verfahren unsubstantiiert und unbehelflich. Soweit die Klägerin wiederum beanstandet hat, dass die Anlagen DNKH3c, DNKH3d und DNKH3e (= DN3c, DN3d, DN3e im Parallelverfahren BPatG 5 Ni 28/14 (EP) und BGH X ZR 14/17) lediglich in Kopie und nicht im Original vorgelegt wurden, ist der Senat wiederum in freier Beweiswürdigung aufgrund der Gesamtumstände und der Interessenlage der Beteiligten mit hinreichender Gewissheit zu der Überzeugung gelangt, dass die fraglichen Dokumente mit den jeweiligen Originalen übereinstimmen, von den dort jeweils bezeichneten Personen zu den jeweils angegebenen Daten unterzeichnet wurden und diese Personen auch zeichnungsbefugt waren. Anhaltspunkte dafür, dass die in Rede stehenden Dokumente manipuliert worden wären, wurden von der Klägerin nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin mit Nichtwissen bestrittene E-Mail des Miterfinders M… vom 8. Januar 2008, mit welcher er seiner Arbeitgeberin die Nummer der US-amerikanischen Voranmeldung mitgeteilt hat und auf welche sich der BGH in seiner Entscheidung X ZR 14/17 unter Rn. 70 (s.o. Ziff. (1) (d) (bb) α)) stützt. Diese E-Mail wurde im Parallelverfahren von der Klägerin H… auf Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 16. September 2016 (hier Anlage MN14) sowie auch von der Beklagten im hiesigen Verfahren auf Seite 13 ihres Schriftsatzes vom 9. Januar 2020 wiedergegeben und ist der hiesigen Klägerin damit bekannt. Anhaltspunkte für Manipulationen sind auch insoweit nicht ersichtlich oder geltend gemacht. Das diesbezügliche Bestreiten der Klägerin ist vor diesem Hintergrund unsubstantiiert.Für den Senat bestand daher auch insoweit keine Veranlassung, die von der Klägerin beantragte Vorlage der Originalurkunden zu den Anlagen DNKH3c, DNKH3d und DNKH3e gegenüber T… nach § 99 Abs. 1 PatG i.V.m. § 142 ZPO anzuordnen und/oder die von der Beklagten vorsorglich zu diesen Vorgängen benannten Zeugen zu vernehmen.2. Soweit die Klägerin zur fehlenden Identität von Anmeldegegenstand und Gegenstand des Streitpatents vorgetragen hat, dass die Merkmale 12.2.1 (“a transmitter (406), adapted to transmit …”) und 12.2.3 (“a requesting unit (410), adapted to request a status report from the second node (120)”) des Patentanspruchs 12 in dieser Allgemeinheit in der Voranmeldung nicht ausreichend als zur Erfindung gehörend offenbart seien, ist dem nicht zuzustimmen.

142

Denn dem Prioritätsdokument (MN3) ist ein erster Knoten (
vgl. MN3, Seite 4, Zeilen 6-7: „user equipment“, Zeilen 10-18: „UE“) zu entnehmen, der Daten sendet (
vgl. Seite 4, Zeile 10: „UE transmitting“). Dabei ist für den Fachmann selbstverständlich, dass eine sendende Benutzereinrichtung („
UE“) auch einen Sender aufweist (Merkmal 12.2.1). Ferner ist dem Prioritätsdokument (MN3) zu entnehmen, dass ein Statusbericht angefordert wird (
vgl. MN3, Seite 4, Zeilen 27-29: „… is equal to or exceeds the threshold value is fullfilled the polling procedure is started (i.e. a poll is triggered)“; Seite 1, Zeilen 16-18: “When a poll is triggered the RLC transmitter will set a poll bit in the RLC header, said poll bit serving as a request for a peer entity to send an RLC status report”). Dabei ist für den Fachmann ebenfalls selbstverständlich, dass der erste Knoten zur Anforderung auch eine Anforderungseinheit enthält (Merkmal 12.2.3).

143

Im Übrigen hat auch der BGH in seinem Urteil X ZR 14/17 in den Randnummern 47 bis 57 ausgeführt, dass das Streitpatent die Priorität in inhaltlicher Hinsicht zu Recht in Anspruch nimmt. Insbesondere weist der BGH darauf hin, dass sich dem Fachmann bereits aus der Eingangsbemerkung der Voranmeldung erschließe, dass das erfindungsgemäße Verfahren zum Anfordern eines Statusberichts allgemein die Kommunikation zwischen einem ersten und einem zweiten Knoten in einem drahtlosen Kommunikationsnetz betreffe und die Anwendung zwischen “User Equipments” (S. 4, Z. 10 ff.: “UE”) des LTE-Kommunikationssystems als ein besonderer Anwendungsfall zu verstehen ist (vgl. dfmp5, Rn. 56).

144

Somit liegt eine Erfindungsidentität zwischen den Prioritätsunterlagen und dem Streitpatent vor.

145

3. Der ausführbare (Art. 83 EPÜ), gewerblich anwendbare (Art. 57 EPÜ) Gegenstand des Anspruchs 12 nach Hauptantrag ist ursprünglich offenbart (Art. 123 Abs. 2 EPÜ) und auch patentfähig (Art. 52 EPÜ), da er gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik sowohl neu ist (Art. 54 EPÜ), als auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns beruht (Art. 56 EPÜ).

146

3.1 Die Klägerin hat erst in ihrem Schriftsatz vom 10. Januar 2020 den Nichtigkeitsgrund der unzulässigen Erweiterung gegenüber der ursprünglichen Offenbarung genannt (Art. II § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 IntPatÜG i.V.m. Art. 138 Abs. 1 lit. c) EPÜ). Hierbei handelt es sich jedoch um keine Klageerweiterung, denn jeder geänderte Patentanspruch, und um einen solchen handelt es sich gegenüber der Klageerhebung, ist auf alle notwendigen Voraussetzungen für die Erteilung eines Patents zu überprüfen, wozu auch die ursprüngliche Offenbarung des beanspruchten Gegenstands gehört.

147

Anspruch 12 nach Hauptantrag geht aus dem erteilten Anspruch 12 hervor, indem in ihn eine Anzahl weiterer Merkmale (12.2.4 bis 12.2.4.2) aufgenommen wurde, so dass er einen gegenüber dem erteilten Patent eingeschränkten Gegenstand beansprucht.

148

Die Merkmale des erteilten Anspruchs 12 sind in dem ursprünglichen Anspruch 12, sowie der Seite 16 i.V.m. der Figur 4 der ursprünglichen Anmeldung offenbart (
vgl. MN2, S. 16, Z. 9-10: „The first node 110, wherein the present arrangement 400 is comprised“).

149

Soweit die Klägerin der Auffassung ist, dass die „
Rücksetzeinheit“ im Merkmal 12.2.4 nicht der von der Nichtigkeitsbeklagten angegebenen Seite 8 der ursprünglichen Anmeldung (MN2) entnommen werden könne, so dass eine unzulässige Erweiterung vorliege, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. Denn den Zeilen 20 bis 25 der Seite 8 der Offenlegungsschrift
(MN2) entnimmt der Fachmann zunächst, dass der PDU-Zähler und der Byte-Zähler und damit sowohl die gezählte Anzahl von gesendeten Dateneinheiten als auch die gezählte Anzahl von gesendeten Datenbytes zurückgesetzt wird, wenn die gezählte Anzahl von gesendeten Dateneinheiten den ersten vordefinierten Wert überschreitet oder diesem entspricht, oder wenn die gezählte Anzahl von gesendeten Datenbytes den zweiten vordefinierten Wert überschreitet oder diesem entspricht (
Merkmal 12.2.4teilweise, sowie die Merkmale 12.2.4.1 und 12.2.4.2). Der PDU-Zähler (
421) und der Byte-Zähler (
422) bilden dabei den Zählmechanismus (
407) (
vgl. MN2, Seite 16, Z. 21-27, Anspruch 12 und Fig. 4). Durch eine Rücksetzeinheit (
411, 412), die eine erste (
411) und eine zweite Rücksetzeinheit (
412) umfasst, werden der PDU-Zähler (
421) und der Byte-Zähler (
422) und damit der Zählmechanismus (
407) zurückgesetzt (
Merkmal 12.2.4rest) (
vgl. MN2, S. 18, Z. 9-17 und Fig. 4). Somit sind auch die gegenüber dem erteilten Anspruch hinzugefügten Merkmale 12.2.4 bis 12.2.4.2 ursprünglich offenbart, so dass insgesamt der Gegenstand des Anspruchs 12 nach Hauptantrag ursprünglich offenbart ist (Art. 123 Abs. 2 EPÜ).

150

Da es sich bei der Änderung des Patentanspruchs 12, wie bereits dargestellt, um eine Beschränkung des Schutzbereichs des Patents handelt (Art. 123 Abs. 3 EPÜ), ist Anspruch 12 nach Hauptantrag zulässig.

151

3.2 Der Gegenstand des Anspruchs 12 des Hauptantrags ist gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu und beruht diesem gegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

152

3.2.1 Der Tagungsbeitrag Tdoc R2-080236 (D1) gehört nicht zum Stand der Technik, da er erst am 8. Januar 2008 und damit am Prioritätstag des Streitpatents veröffentlicht worden ist (vgl. BGH X ZR 14/17, Rn. 85).

153

3.2.2 Die Dokumente D4, D4.1 und D4.2 gehören ebenfalls nicht zum Stand der Technik, da diese erst nach dem Prioritätstag des Streitpatents veröffentlicht wurden.

154

3.2.3 Bei der Druckschrift WO 2008/137594 A1 (D3) handelt es sich um eine am 1. Mai 2008 angemeldete PCT-Anmeldung, die die Priorität der US-Anmeldungen 60/915,426 (D3.2) vom 1. Mai 2007 und 12/111,811 (D3.1) vom 29. April 2008 in Anspruch nimmt.

155

Da das Streitpatent die Priorität vom 8. Januar 2008 rechtswirksam in Anspruch nimmt, ist eine in der Druckschrift WO 2008/137594 A1 (D3) offenbarte Ausführungsform nur Stand der Technik nach Art. 54 (3) EPÜ, wenn sie die Priorität der Anmeldung D3.2 (=US 60/915,426) genießt.

156

Die Anmeldung D3.2 offenbart jedoch weder einen Byte-Zähler, noch eine gleichzeitige Verwendung eines PDU- und eines Byte-Zählers.

157

Der in der Druckschrift D3 im Abs. [0039] und der Figur 2 offenbarte Byte-Zähler genießt daher kein Prioritätsrecht und ist kein Stand der Technik nach Art. 54 (3) EPÜ.

158

Somit nimmt die Druckschrift D3 den Gegenstand des Anspruchs 12 gemäß Hauptantrag weder vorweg, noch legt sie dem Fachmann diesen nahe (
vgl. dfmp5, Rn. 96).

159

3.2.4 In der Druckschrift D2 ist die Protokoll-Spezifikation für Mobilfunk-Telekommunikationssysteme (
Radio Link Control (RLC) protocol specification (3GPP TS 25.322 Version 3.18.0 Release 1999, veröffentlicht im Jahr 2004)) wiedergegeben, die den seinerzeitigen Standard für UMTS-Mobilfunknetze darstellt. Dieser Standard gibt insbesondere die Datenübertragungsprotokolle für die Mobilfunkkommunikation vor.

160

Von den in der D2 angegebenen Datenübertragungs-Betriebsarten ist im vorliegenden Zusammenhang der sogenannte „
Acknowledged mode (AM)“ von Interesse, bei dem die eine Nachricht übermittelnde Einheit (
Sender) von der die Nachricht empfangenden Einheit (
Empfänger) eine Rückmeldung in Form eines Statusberichts darüber anfordert (
Poll), dass dieser die Nachricht vollständig oder teilweise empfangen hat. Je nach Inhalt der Rückmeldung fährt der Sender mit der Übermittlung von Datenpaketen fort oder übermittelt zuvor übertragene, aber nicht empfangene Datenpakete erneut (
retransmission). Um das Funknetz und die beteiligten Geräte dabei nicht unnötig zu belasten, wird die Anforderung von Statusberichten so gesteuert, dass ihre Anzahl so gering wie möglich gehalten wird.

161

Die zu übermittelnden Nachrichten werden in der Sende- und in der Empfangseinheit jeweils in mehreren Schichten verarbeitet. In der Sendeeinheit erzeugen die oberen Schichten aus den Daten der zu übermittelnden Nachricht durch Segmentierung (
Segmentation) oder Verkettung (
Concatenation) Datenpakete (
Service Data Units, SDUs), aus denen in einer darunter angeordneten Schicht Datenpakete vorgegebener fester Länge (
protocoll data units, PDUs) gebildet werden. Diese Datenpakete werden von der untersten Schicht der Sendeeinheit aufeinanderfolgend über die Funkstrecke an die Empfangseinheit übermittelt, die aus den empfangenen Daten durch entsprechende umgekehrte schichtweise Bearbeitung wieder die zu übermittelnde Nachricht erzeugt (
vgl. D2, S. 14, 1. Abs. bis S. 16, 1. Abs.).

162

Das Anfordern eines Statusberichts durch den Empfänger erfolgt durch Setzen eines Poll-Bits im jeweiligen PDU-Datenpaket. Dabei kann die Anforderung eines Statusberichts durch unterschiedliche alternative Triggerfunktionen ausgelöst werden. So kann eine Statusabfrage bspw. jedes Mal dann ausgelöst werden, wenn eine vorgegebene Anzahl von PDUs von der Empfängereinheit zur Übertragung oder erneuten Übertragung bereitgestellt worden ist; hierzu wird ein
„Every Poll_PDU“ – PDU übermittelt. Alternativ hierzu kann die Triggerung so erfolgen, dass eine Statusabfrage erfolgt, wenn eine bestimmte Anzahl SDUs zur Übertragung bereitgestellt worden ist (
„Every Poll_SDU“ – SDU“). Die Art der Triggerung wird durch die oberen Schichten der Sendeeinheit vorgegeben (
vgl. D2, S. 46 bis S. 47, Kap. 9.7.1.).

163

Bei der „
every Poll_PDU PDU“ – Triggerung der Statusabfrage wird eine Zustandsvariable VT(
PDU) überprüft, die den Anfangswert Null einnimmt und für jedes übertragene bzw. erneut übertragene PDU-Datenpaket um den Wert „1“ erhöht wird. Wird der vorgegebene Wert für die Zahl von PDU-Datenpaketen erreicht, so wird eine Statusabfrage übermittelt und die Zustandsvariable VT(
PDU) wieder auf den Wert Null gesetzt (
vgl. S. 42, Kap. 9.4. f)).

164

Bei der „
every Poll_SDU SDU“ – Triggerung wird eine Statusvariable VT(
SDU) überprüft, die ebenfalls den Anfangswert Null einnimmt. Dieser Wert wird jedes Mal dann um den Wert „1“ erhöht, wenn in der Folge von Datenpaketen jeweils das erste Mal ein PDU-Datenpaket ermittelt wird, das das Ende des SDU-Segments angibt. Wird der vorgegebene Wert für die Zahl von SDU-Datenpaketen erreicht, so wird eine Statusabfrage übermittelt und die Zustandsvariable wieder auf den Wert Null gesetzt (
vgl. S. 42, Kap. 9.4. g)).

165

Somit weist die Druckschrift D2 keinen Zählmechanismus gemäß Merkmal 12.2.2.2 auf, der so ausgelegt ist, dass er die Anzahl von gesendeten Datenbytes der gesendeten Dateneinheiten zählt, da die Druckschrift D2 nur eine Zählung der Anzahl von Dateneinheiten (SDU bzw. PDU) und keine Zählung der Datenbytes dieser Dateneinheiten offenbart.

166

Die Klägerin argumentiert, dass der Patentanspruch 12 so formuliert sei, dass er insbesondere auch Dateneinheiten mit festen Längen umfasse, so dass beim Zählen einer solchen Dateneinheit zwangsläufig auch die festliegende Anzahl der Bytes gezählt werde. Vor diesem Hintergrund sei die D2 neuheitsschädlich, denn in der D2 seien PDUs mit fester Länge offenbart, so dass ein Zählen der PDUs durch einen Zählmechanismus gemäß Anspruch 12 die Anzahl der PDUs und die Anzahl der gesendeten Datenbytes ergebe. Der Zählmechanismus gemäß der D2 sei somit für den Fachmann objektiv dazu geeignet, auch das Merkmal 12.2.2.2 zu verwirklichen.

167

Auch diese Argumentation konnte den Senat nicht überzeugen, denn die Merkmale 12.2.2.1 und 12.2.2.2 fordern nicht nur ein Zählen der PDUs, sondern explizit und zusätzlich ein Zählen der Bytes dieser PDUs. Die Druckschrift D2 offenbart demgegenüber jedoch nur eine Zählung der Anzahl von Dateneinheiten (SDU bzw. PDU) und keine Zählung der Datenbytes dieser Dateneinheiten.

168

Darüber hinaus erfüllt der in der D2 offenbarte PDU-Zähler (vgl. D2, S. 42, Kap. 9.4: „VT(PDU)“) unter Berücksichtigung der Definition, dass zumindest die Länge des Datenbereichs der PDUs eine vorgegebene Datenlänge, nämlich ein Vielfaches von 8 Bits (d.h. von 1 Byte) aufweist (vgl. S. 15, Kap. 4.2.1.3.1, 2. Abs.: “RLC SDUs are segmented and/or concatenated into AMD PDUs of a fixed length”, S. 24, Kap. 9.2.1.4: “The length of the data part shall be a multiple of 8 bits.”) und möglicherweise aus der Anzahl der gesendeten Dateneinheiten und dem Vielfachen die Anzahl gesendeter Datenbytes des Datenbereichs der gesendeten Dateneinheiten berechenbar wäre, nicht die Merkmale 12.2.3.2 und 12.2.4 bis 12.2.4.2, da gemäß Merkmal 12.2.3.2 die Anzahl gesendeter Datenbytes mit einem zweiten vordefinierten Wert zu vergleichen ist und beide Anzahlen nach Maßgabe der Merkmale 12.2.4 bis 12.2.4.2 gleichzeitig zurückzusetzen sind.

169

Die Klägerin führt weiter aus, dass dem Fachmann aus der D2 der Zählmechanismus bekannt sei, insbesondere durch ein Zählen der Dateneinheiten. Wenn nun die Dateneinheiten eine variable Länge, d.h., eine unterschiedliche Anzahl von Bytes, aufweisen würden, werde der Fachmann ohne erfinderisches Zutun einen weiteren Zähler implementieren, der genau die Bytes zählt.

170

Diesbezüglich ist festzustellen, dass der Druckschrift D2 weder eine variable Länge der Dateneinheiten, noch ein Byte-Zähler zu entnehmen ist, so dass der Fachmann der D2 keine entsprechende Anregung entnehmen kann. Doch selbst unter der Annahme, dass, wie von der Klägerin vorgebracht, der Fachmann einen Byte-Zähler implementieren würde, ist dem Stand der Technik keine Anregung zu entnehmen, diese Zähler zu kombinieren und bei Erreichen oder Überschreiten bereits eines der beiden Schwellwerte beide Zähler zurückzusetzen.

171

Der Gegenstand des Anspruchs 12 nach Hauptantrag ist somit gegenüber dem Stand der Technik neu (Art. 54 EPÜ) und beruht diesem gegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des Fachmanns (Art. 56 EPÜ).

172

Der ebenfalls angegriffene direkt auf Patentanspruch 12 rückbezogene Anspruch 13 beinhaltet eine Ausgestaltung der Vorrichtung des Anspruchs 12 nach Hauptantrag und wird von dem bestandsfähigen Anspruch 12 getragen.

III.

173

Soweit die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze der Beklagten vom 7. Februar 2020 und der Klägerin vom 28. Februar 2020 neues tatsächliches Vorbringen enthalten, durfte der Senat dieses nicht mehr berücksichtigen, weil es nicht mehr Gegenstand der Verhandlung geworden ist (§ 99 Abs. 1 PatG i.V.m. § 296a Satz 1 ZPO). Ein Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 91 Abs. 3 Satz 2 PatG, § 99 Abs. 1 PatG i.V.m. § 296a Satz 2, § 156 ZPO) ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

IV.

174

Als Unterlegene hat die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m. § 709 ZPO.